我国派生诉讼阻却机制之反思与重塑
汪媛媛
【摘要】股东派生诉讼的实质是符合条件的股东在公司怠于行使权利时代表公司起诉侵犯公司权益的人，该制度属于公司法人人格独立制度的例外，为了平衡公司利益与股东利益，需要在赋予股东派生诉讼权的同时建立相应的阻却机制，避免因股东派生诉讼权的滥用而影响公司的正常经营。本文通过对我国派生诉讼制度在实践与立法中存在的问题进行分析，并考察派生诉讼的域外立法，对我国派生诉讼阻却机制的进一步完善提出自己的建议。
【关键词】派生诉讼阻却机制；前置程序；股东；公司
【全文】
公司的法人人格独立制度是《公司法》的基石，股东派生诉讼制度是为保护中小股东权益而设立的一项制度，是对公司法人人格独立制度的修正，
我国的股东派生诉讼制度是在2005年新《公司法》中建立的一项制度，该制度是对中小股东权利保护的重大突破，但在各国的实践中也有被滥用的倾向，比如美国的投机诉讼， 因为公司利益与股东利益并不完全等同，期望股东仅仅为公司利益而提起诉讼过于理想化，大多数股东提起诉讼会出于私人利益的考虑， 故有必要对其代表公司提起诉讼的行为进行限制，防止其滥用。
一、派生诉讼阻却机制的法律内涵及意义
现代公司制度建立在所有权与经营权相分离的基础上，从制度经济学的角度来看，董事在执行公司事务的过程中，难免产生基于“委托—代理” 而享有的机会主义， 为了实现个人利益而损害公司利益，从而间接使中小股东利益受损。由于以公司名义提起诉讼需要由董事会（或者监事会，以下省略）进行，但如果不法行为人本身为董事会内部成员或者不法行为人控制了董事会，此时仍需董事会作出决定是否对该董事采取措施，无异于与虎谋皮。派生诉讼制度便是此情形下对中小股东和公司利益进行救济的制度，股东以公司的名义，为了公司的利益而提起的诉讼，换言之，股东代替公司进行诉讼，司法介入公司治理。
但是，公司具有独立的法人地位， 当公司利益受到损害时，享有诉权的是公司，应由公司自身就损害提起诉讼，这也是民事诉讼法上对正当当事人的要求。 公司作为独立的法人，其经营活动和权利义务应由其组织机构来行使，股东个人并不能直接干预公司的活动。另外，派生诉讼的提起必然使公司本身陷于诉讼，故很容易导致股东对公司经营的不当干预，破坏公司的自治性。不仅在股东恶意诉讼以干扰公司经营时会发生，股东善意提起诉讼时同样会发生，因为股东并不是公司经营的专家，善意提起的诉讼有时候可能并没有诉讼价值，从而导致对公司经营的不当干预，甚至造成司法资源的重大浪费。
