不纯正不作为犯的处罚限制
朱颖娜;支起来
【关键词】不纯正不作为犯
【全文】
刑事责任的追究范围与人们自由的空间范围是成反比关系的，国家刑罚权的触角伸得越长，人们的自由空间必定越少。处罚不纯正不作为犯一直受到责难，就是由于其容易侵犯人们的自由，有违刑法的人权保障机能。美国道格拉斯·N·胡萨克教授在其（刑法哲学）一书中指出，“在造成明显的不公正方面，实体法的任何领域都不像不作为那样严重。”[1]在处罚不纯正不作为犯的国家，刑法理论和司法实践中，对不纯正不作为犯的处罚范围均进行一定的限制。我国刑法学界在讨论不作为犯时，都将视角投向不作为犯的处罚的论证，不纯正不作为犯的处罚限制问题，在我国并没有引起必要和应有的关注。因此，在肯定不纯正不作为犯具有可罚性的基础上，进一步讨论其处罚限制是具有重要的理论意义和实践意义的。
一、作为义务的限制
作为义务既是成立不纯正不作为犯罪构成的根据，又限定不纯正不作为的成立范围。[2]因此，一方面将作为义务实质化，从而明确作为义务的实质来源；另一方面又必须对作为义务进行形式化限定，划定作为义务的形式根据，从而限制不纯正不作为犯的处罚范围。
（一）作为义务的形式化与实质化
近代刑法学之父费尔巴哈（Feuerbach）最先将作为义务的内容与来源予以理论化，第一个提出了形式的作为义务说，他把不作为犯的作为义务限定为法定作为义务，并以法规和契约作为其发生根据。其后，斯鸿贝尔（Stubel）认为作为义务的根据除法规、契约外，还包括先行行为。后来，随着对不作为犯的进一步研究，特别是在19世纪中叶所展开的不作为的因果性的争论中，先行行为作为作为义务的发生根据逐渐在理论上被确认。这样，在19世纪末和20世纪初的德国，判例与学说将作为义务来源分为法规、契约与先行行为。这就是所谓的“形式的三分说”。
德国刑法中所确立的“形式三分说”，在德国长时间占据着通说的地位，对其他国家产生了极大的影响。这种形式的作为义务说，明确例举作为义务的发生根据，对于严格区分道德义务和法律义务，阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的处罚范围，无疑具有重要的意义。但是，形式的作为义务观点，从其最初范围限于法律、契约和先行行为发展到后来的习惯、条理乃至基于一般的社会观念的公序良俗，这一方面使作为义务的认定范围无限扩大，另一方面，以“以诚实信用和公序良俗为基础而得出作为义务，从本质上讲，是基于道德的基准而产生的作为义务。因此，将它与法令、法律行为等本质不同的东西并列，使形式的作为义务说的形式上的合法性的目的不攻自破。”[3]此外，形式的作为义务说虽然将作为义务的发生根据进行具体的例举，但是这能否起到充分的限定作用，却仍然存在疑问。首先，刑法上的义务是否决定于其他法律义务。就法律规定的义务而言，由于法律包括民法、行政法等其他法律，是否这些法律中规定的义务，刑法都承认其为不纯正不作为犯的作为义务，还是需要得到刑法上的确认，这直接决定了作为义务的范围，并最终影响到不纯正不作为犯的处罚范围。由于刑法理论在这一问题上未能达成统一，导致在具体案件的处理中将出现截然相反的观点。曾引起我国刑法学界广泛讨论的宋福祥间接故意不作为杀人案中，宋福祥是否负有特定的作为义务，其作为义务属于何种形式的义务，这在该案的一、二审判决的认定中都不是很统一的。理论界就此也存在截然不同的观点。[4]其次，形式的作为义务说，将作为义务的发生根据进行具体例举，一方面由于无法涵括作为义务的来源类型，导致其来源类型随着实践的需要呈现出扩张的趋势，如形式的义务说对条理和习惯的吸纳，就是一个突出明证；另一方面形式的作为义务说也不能确定不纯正不作为犯处罚范围。因为行为人尽管具有法律、契约或先行行为所赋予的作为义务，但不履行该义务在什么样的场合下成立不纯正不作为犯仍不明确。如交通肇事后逃逸致人死亡的行为是否一律按故意杀人罪来处理，都是不能肯定的。因此，形式的作为义务说虽然在一定程度上能够说明当罚性，但却没能解决当罚性的实质根据是什么，即法律、契约、先行行为及条理、习惯等为什么能直接成为作为义务的来源或发生根据？这是形式的作为义务说所无法解决的。
