（二）“价格明显差别”标准不能担当交易型受贿罪与非罪界分的重任，该标准的执行将导致法律漏洞

　　“价格明显差别”标准应否作为交易型受贿罪与非罪的区分标准，可以从交易型受贿中影响国家工作人员财物总量这一目的的实现方式来考察，即如果交易型受贿只有通过价格差别才可以实现贿赂目的，该规定尚可以考虑可以作为交易型受贿罪与非罪的区分标准。如果除通过价格差别外，交易型受贿还可以通过交易中的其他方式实现，将“价格明显差别”规定作为罪与非罪的区分标准，势必造成法律漏洞。

　　确实，很多交易型贿赂都是通过在交易价格上做文章来实现贿赂目的的，但这并不意味着通过交易过程中的其他方式无法实现贿赂目的。交易过程中涉及到交易价格、交易次数、交易违约责任等多个方面，其中的每一个方面都可能影响作为一方当事人的国家工作人员的财物总量，也即可以实现贿赂目的。除交易价格外，在违约责任方面，当事人可以通过故意制造违约事实以承担违约责任的方式来实现贿赂目的。如请托人故意不按照合同约定履行义务以制造违约事实，通过双倍返还定金或者赔偿损失等承担违约责任的方式来达到行贿目的。举例说明，甲与国家工作人员乙签订价值100万元的房屋买卖合同，乙交付定金20万元（按照《中华人民共和国担保法》第91条的规定，定金不能超过合同标的额的20%。），交易价格完全与市场价格一样。但甲故意不按照合同约定履行合同，则按照《中华人民共和国担保法》第89条的规定，甲应当双倍返还定金，也就是应当返还乙40万元。在交易次数方面，当事人可以通过经常性交易的方式来实现贿赂目的。如甲为贿赂国家工作人员乙，通过经常在乙妻子所开的高档礼品店购买礼品的方式实现贿赂，由于甲并没有实际的消费需要，其购买高档礼品后又得低价转让。尽管甲购买高档礼品的价格并没有明显高于同档次的商店，但经常性的消费可以给乙妻子带来数额巨大的收入。交易型贿赂还可以通过支付期限、支付方式、债权转让等其他不涉及交易价格的方式实现。

　　由此可见，将“价格明显差别”作为交易型受贿罪与非罪的区分标准，势必造成法律漏洞，从而使部分交易型受贿逃脱法律制裁。

　　（三）“价格明显差别”标准篡改了受贿罪的构成要件，侵害了刑事立法权

　　在我国，尽管目前关于如何判断“价格明显差别”，存在主观判断标准、绝对数额标准、相对比例标准、绝对数额与相对比例相结合的标准等多种观点，[22]但各种观点在交易型贿赂的起刑点数额应该高于普通受贿犯罪时却惊人地一致，认为：交易型贿赂不能以受贿罪的起点标准来判断罪与非罪。[23]如有观点认为，“作为受贿犯罪认定的数额依据，可以考虑以比例加总额的方式综合评判。比例上可考虑掌握在低于（高于）最低（最高）市场价的10％以上，总额上应获得‘优惠''5万元以上。之所以采取10％的幅度，主要考虑一般商品的盈利幅度也就是10％左右，商人基于趋利本能，正常情况下一般人是无法得到如此幅度优惠的；而5万元的总额，主要考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别，对已经达到了现行刑法规定的受贿数额巨大标准，具有了’明显‘特征。”[24]按照这一观点，交易型受贿收受5万元才构成犯罪，那么交易型受贿量刑的数额标准也就不能与刑法关于普通受贿量刑的数额标准一致，意味着刑法关于受贿犯罪起刑点的规定以及刑罚幅度的规定均不能适用于交易型受贿，于此得出的唯一结论就是：交易型受贿的构成要件不同于普通受贿，《意见》已经修改了刑法，另设了交易型受贿罪。很明显，最高人民法院、最高人民检察院没有设立新的刑事规范的权利，这一规定明显违反了宪法、侵害了刑事立法权。