另外,在过失论下,逃逸只是依附于交通肇事罪的情节加重犯,这在理论及实践上均不妥当。理论上,逃逸系一种罪后表现,无法成为其先前已经成立的交通肇事罪的情节,国外也无将逃逸作为交通肇事情形加重犯的立法例。[57]实践上,由于情节加重犯的适用必须以基本犯成立为前提,这就形成了处罚间隙:如果先前肇事撞人只造成轻伤,或重伤但只负同等或更低的责任。例如,撞伤高速公路横穿的人,此时尚不构成犯罪,即使“逃逸致人死亡”,也不可能依据刑法第133条追究责任。[58]这也是学者建议逃逸行为独立成罪的理由。而在故意论下,逃逸是为与违章驾驶并列的另一种违反交通法规行为,其本身就符合交通肇事罪构成,而不是交通肇事的情节加重犯。这样,既避免了情节加重犯的理论矛盾,又避免了处罚间隙。当然,“因逃逸致人死亡”中的“致人死亡”仍是客观处罚条件,只不过,是“7年以上有期徒刑”的条件。该处罚比一般肇事的“3年以下有期徒刑或拘役”重,这是因为行为人连续实施两个违法行为(撞人和逃逸),从而加重其责任。
故意论不仅能圆满解释逃逸行为的处罚规定,而且还比将逃逸独立成罪的观点更具理论价值。一方面,将逃逸独立成罪,只能解决“指使逃逸”之共犯问题,对于“指使违章”之共犯问题仍须另觅途径解决。另一方面,将逃逸独立成罪,虽然符合国外的通常做法,但却难以契合我国理论和立法现状:(1)在修订刑法之前,交通肇事罪中并无“逃逸”的规定,司法上将“逃逸致人死亡”按不作为的间接故意杀人罪处理,即使现在,仍有人如此建议。这与国外做法相比,显然过重了,国外对于肇事后逃逸不救助伤者的行为,虽也视为不作为犯罪,但很少视之为杀人罪,而多作为轻罪,如“违反救助义务罪”(日本《道路交通法》第117条、加拿大刑法第252条第1款)、“逃离事故现场罪”(德国刑法第142条第1款、俄罗斯刑法第265条),我国台湾地区也是作违背义务的特别遗弃罪(台湾“刑法”第294条)处理,与肇事逃逸罪是想象竞合关系。[59]之所以相差悬殊,与我国不作为理论的研究现状有关,对于作义务的来源,我国仍以“形式四分说”为通说,〔刚立法上也未专门设置违背救助义务的罪名。而国外刑法却从法益侵害的“等价性”上探讨,认为“不救助”之“不作为”与刺杀、绞杀等“作为”的危险性程度不同,不宜认定成立不作为的杀人。这种做法无疑更加科学。修订后的刑法将“逃逸”规定在交通肇事罪中,应该说,是考虑了我国的理论和立法现状的,其中就有不将“逃逸”按间接杀人处理的旨意。肇事又逃逸,应加重其刑,但仍未达到故意杀人之程度,不宜认定为杀人罪。(2)即使“逃逸”独立成罪,在交通肇事罪仍属危害公共安全罪的立法体例下,也使得独立的逃逸罪不知何去何从:如危害公共安全罪,其无法将肇事罪评价在内,同时,其反伦理性和社会危险性,不会高于先前的肇事罪,其刑罚应更低;如两罪并罚虽可稍微加重刑罚,但仍难以达到现行刑法规定的程度,无法罪刑均衡;如侵犯人身权罪,虽可认为其法益比公共安全重要,可以配置更重的刑罚,但这样一来,逃逸罪就难以独立于杀人罪、过失致人死亡罪等人身犯罪,失去独立成罪的意义,甚至回到了旧刑法将“逃逸”视为不作为杀人罪的老路。而且逃逸罪与交通肇事罪分属两章,理论上岂不更混乱?在目前的立法和司法语境中,如能通过故意论消除矛盾、维护立法现状和司法传统,又何乐而不为呢?
(三)《解释》是否侵犯立法权?
在交通肇事过失论的语境中,上述《解释》常被批评超出司法权限,侵犯了立法权。
首先,过失论将刑法第133条的“致人重伤”理解为犯罪结果,但根据《解释》第2条规定,在“一人以上重伤”时,还需要具有酒后驾驶、无证驾驶、事后逃逸等6种情形之一才能构成犯罪,这样不得不认为:《解释》修改了刑法第133条交通肇事罪的罪状。