至此,将“危害公共安全罪”视为危险犯已无障碍了。具体到交通肇事罪,由于交通法规为公共安全而设,违反交通法规时,对公共安全的“危险”已拟制成就,无须司法证明,应视为抽象危险犯。
4.如何看待交通肇事罪中的“伤亡结果”?
我国的交通肇事,只有“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”才处罚,如何理解这里的“伤亡结果”呢?如前所述,该结果属人身权侵害,而非公共安全侵害,因而不是交通肇事罪的构成要件。同时,该结果是交通肇事罪的起刑点,也不能视为结果加重犯的结果。
这一并非构成要件的“伤亡结果”被作为起刑点,成为发动刑罚权的条件,外国刑法理论称之为“客观处罚条件”。其性质,正如日本刑法学家团藤重光所说:“观念刑罚权原则上与犯罪的成立同时发生。但是,作为例外,有时进而以其他事由为条件。这种条件称为处罚条件……因为处罚条件、处罚阻却事由是从某种政策的理由被承认的,它与对行为及行为人的规范性评价无关,和犯罪的成立没有关系,因而……行为人是否表象相当于处罚条件和处罚阻却事由的事实,与故意的成立没有关系。”[37]易言之,客观处罚条件是刑罚阻却事由,与犯罪成立无关,[38]不存在该条件,犯罪仍成立,只是刑罚被阻却,这是从某种政策的理由“开辟了处罚阻却的途径”。[39]德国刑法也以之限制刑罚权的发动,认为客观处罚条件与犯罪行为本身无关,也与故意和过失无关。[40]例如,对互殴行为的处罚条件是由于互殴而导致有人死亡或重伤(第227条);只有当婚姻因破坏而破裂时,破坏婚姻行为始受处罚(第172条)。
由于客观处罚条件与过失犯之结果都规定在罪状之中,语言表述上没有差别,所以,“如何在实践中认定可罚性的客观条件,是一个非常棘手的问题”。[41]理论上也常常发生混淆。我国学者正是误将此处的伤亡结果视为构成要件结果,才误认为交通肇事罪是过失罪。
对此,有人或会提出,如果将该“伤亡结果”理解为与犯罪成立要件无关的客观处罚条件,将会出现“有罪无刑”的局面,这岂不是违背刑法原理?其实,在以保障人权为主旨的罪刑法定原则下,构成要件的功用主要在于限制刑罚权,而非发动刑罚权,客观处罚条件完全符合限制刑罚权的宗旨;且我国刑法也设置了非刑罚处罚方法,“有罪无刑”早已有之。另外,国外行政刑法十分发达,即便是对轻微的违反行政法规的行为,也往往规定刑罚,但刑罚较轻缓。例如,日本的违反限制速度罪(道路交通法第22条第1项);[42]相比之下,我国犯罪圈较小,但刑罚严厉,因而更有必要设立客观处罚条件,以限制对一般的行政违法(包括交通违法)行为启用刑罚。
其实,客观处罚条件理论在我国早已被逐步承认,只是称谓不同。张明楷教授称之为“客观的超过要素”,[43]而陈兴良教授称之为“独立的罪量要素”,[44]对之均不要求主观认识。而储怀植教授则用“复合罪过”理论来处理这种现象,认为行为人对于法益侵害结果与作为客观处罚条件的严重后果持两种不同的主观心态。[45]除了交通肇事罪,还有很多犯罪规定了客观处罚条件。如滥用职权,其法益(客体)为国家机关的公务秩序,对公务秩序的侵害即为犯罪结果,“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”并非该罪的结果要件,而是客观处罚条件—任何滥用职权的行为都会侵犯公务秩序,如不加以限制就违背刑法谦抑原则。因而,滥用职权罪主观方面是故意,也要求造成伤亡等“严重后果”才能立案,[46]但其刑罚却比故意杀人罪(或故意伤害罪)轻得多。再如丢失枪支不报罪,丢失枪支不及时报告的行为,即令枪支继续处于失控状态,造成侵害公共安全的结果,此乃本罪直接的、无实体对象的结果,[47]是本罪主观应认识的内容。而“造成严重后果”往往指枪支流入第三人手中并被其用以实施严重犯罪等间接结果,并不要求行为人对之有认识与希望或放任的态度。
由于“伤亡结果”与犯罪成立无关,可以认为,从罪名上看,“交通违法罪”的称谓比“交通肇事罪”更为精确。同时,交通肇事罪就只注重了公共安全保护,对于人身权侵害,应另以过失致人死亡(重伤)罪评价,两罪是想象竞合,应按较重的交通肇事罪处罚。
5.故意论是否会对已生效判决产生影响?
这种担心是多余的:(1)故意论只是对立法的解释,而不是立法本身;对于同一案件事实,故意论与过失论只是判断主观罪过的侧重点不同,但都定性为交通肇事罪。(2)故意论不以“伤亡结果”为构成要件,即便这样放宽了犯罪成立条件,但其以“伤亡”为限制刑罚权的条件,也不会刑罚滥用。而且,如前所述,根据当今流行的犯罪理论,客观处罚条件虽不是构成要件,但仍是犯罪成立条件,只不过,不要求主观认识而已。这样,在成立犯罪与否的判断上,与过失论无异。
因此,故意论和过失论的定罪量刑多数情况下是一致的,这也是人们觉得过失论似乎并无不妥的原因。但两者对交通肇事罪的理解不同,隐含了产生争议并致法律适用错误的可能(如“醉驾案”)。
至此,通过层层“试错”,交通肇事故意论已在解释论上圆满证成,这一结论虽与通说迥异,却与我国立法相符,是立足于本土刑法资源的正确结论。