然而,将我国的危害公共安全罪都视为危险犯,还须回答以下问题:
(1)危险犯能配置重刑吗?
一般认为,危险犯的处罚应轻于实害犯,但我国危害公共安全罪一章的43个罪名就有14个死罪,是死刑比例较高的章(仅次于危害国家安全罪和军人违反职责罪),这些重罪怎么会是危险犯呢?
实际上,从各国立法看,危险犯的刑罚不一定轻。例如,日本刑法第108条的放火罪是抽象危险犯,但却配置了死刑。这并不意味着日本刑法的放火罪法益包含人身权:日本判例以独立燃烧说作为放火罪既遂之标准(与我国相同),当建筑物等能独立燃烧时放火罪即已既遂。而此时,还未烧及建筑物之内的人,根本不会侵犯其人身权,只是危及其“安全”(这才是放火罪的法益)。如果建筑物内的人逃离建筑物,放火罪也不成立未遂。正因为公共安全并不包括人身权在内,因此,“以杀人或者伤害的故意放火,杀伤了人的,是放火罪与杀人罪或者伤害罪的观念竞合。”[30]放火中常伴随发生的伤亡结果,只是独立燃烧既遂后的一个严重情节,而非构成要件“结果”,与犯罪成立无关,只是在量刑时考虑,为此刑法配置了死刑。在这里,由于放火罪没有将伤亡结果规定为法定刑上升条件,只能将其作为放火罪的酌定情节之一,在理论上可认为其被放火罪所吸收。[31]通过惩罚放火罪等危害公共安全罪,确实也可以起到保护人身权的作用,但放火罪仍以“安全”为法益,对人身权、财产权的保护只是次要或间接的保护。[32]
(2)如何理解危害公共安全罪中的实害犯?
我国通说认为,危害公共安全罪既有危险犯,也有实害犯,以放火罪为例,它既包括第114条的危险犯,也包括第115条的实害犯。第115条明确规定了伤亡结果,怎么能说是危险犯呢?
关于我国刑法中第114条与115条的关系,争议较大,有以下三种观点:①危险犯与实害犯;②未遂犯与既遂犯;③基本犯与结果加重犯。前文已论证所有危害公共安全罪都是危险犯,故第一种观点难以成立;由于分则以既遂为模式,第114条就不应是未遂犯,第二种观点也不应获得支持;因而第114条与115条之间应是基本犯与结果加重犯的关系。我国也以“独立燃烧说”为既遂标准,第115条就不能是以“伤亡结果”为成立要件的实害犯,独立燃烧即为既遂,“伤亡”是加重结果,而不是基本犯结果。当然,第114条与115条分属两个法条,与结果加重犯通常的立法方式不同,这也是让人误认两者分别为危险犯和实害犯的原因;在分析时,不能仅以法条的表现形式为根据,而应从其实质内容出发,探求立法真义。
外国刑法的公共危险罪,也有规定伤亡结果的,理论上也是视为结果加重犯。例如,日本刑法第126条第1、2项规定了颠覆、破坏火车等罪(相当于我国的破坏交通工具罪),第3项的颠覆火车罪等致人死亡罪中紧接着规定:“犯前两项之罪,因而致人死亡的,处死刑或者无期惩役”,对于这里的“致人死亡”,日本刑法视为结果加重犯的结果,而非本犯结果。[33]类似地,德国刑法第306条规定的放火罪是危险犯,第306条c就是以“造成他人死亡”为要件的结果加重犯。
危害公共安全罪全是危险犯,就是基本犯而言的,不能因结果加重犯的存在而否认这一点。正如,不能因为故意伤害罪中规定了“致人死亡”的结果加重犯,就否认故意伤害罪应以健康权为法益。
另外,也不能认为危险犯须经由结果犯,才过渡到结果加重犯,危险犯是与实害犯相对应的概念,而结果加重犯是与基本犯相对应的概念。
(3)过失的危害公共安全罪也是危险犯吗?
危害公共安全罪一章中,过失罪较多,虽然有些过失罪应被视为故意罪(如交通肇事罪),但仍有失火罪等过失罪存在。而传统理论上,过失罪以发生危害结果为要件,如何能成为危险犯呢?其实,过失罪与危险犯并不矛盾,因为危险犯不是行为犯,而与实害犯同为结果犯,[34]结果犯之结果,既可以是实害,也可以是危险。[35]
国外刑法中的过失危险犯也为数不少,德国刑法在第28章“危害公共安全的犯罪”和第29章“污染环境的犯罪”中集中规定了10多种过失危险犯,如第306条d的失火罪、第308条规定的过失引爆炸药罪等;日本刑法的第116条失火罪、第117条之一的过失爆炸罪、第122条过失水淹建造物等罪。在我国,刑法第124条过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪、第330条妨害传染病防治罪等也被视为过失危险犯。而且越来越多的学者支持过失危险犯,如马克昌教授指出:“对那些主观恶性比较重,损害结果虽未发生,但发生的可能性极大,且可能造成的损害巨大的严重过失行为,可考虑在分则中特别规定为危险状态构成的过失犯罪。”[36]