不少人老是担心基于现代司法理念的司法改革,司法的功能到是得到尊重和发挥了,但如何制约和防止司法权力的滥用?这样的担忧自有其道理,但是这种担忧实际上是很片面的理解。
首先这其中存在一个“谁来监督监督者”的悖论,其次是实现对司法权力的有效制约,目前已经有相当成熟的思想和制度资源可供借鉴。以法官为例,在司法独立受到宪法保障的前提下,法官也不可能为所欲为,不受制约。法官所受的制约既有法律共同体内部的约束,也有外部的民主监督。
司法改革并不是去寻找正义实现的终极灵丹妙药,如果真是这样做恰恰是最有害的。因为根本不可能有,于是转而诉诸于上帝或统治者个人。所以司法改革的方法论不是找出解决司法改革的终极路线和方法,而是一个经验的事务,只要按照大致的平衡、多元、妥协、制衡的原则来构建即可。这里不妨调用美国开国元勋、联邦党人汉密尔顿为司法权辩护的经典理由:无钱无剑,唯有正义裁判,因而成为比克尔所谓的“最小危险部门”。反腐的重点显然更应该是有钱或有剑的政治强势机构。对司法腐败的担忧不构成阻却司法职业化改革的充足理由。
因之,在我看来,如若走出目前的司法改革困局,必须要对司法进行正本清源和“减负”。
首先是正本清源,对司法究竟是什么,予以重新定位。司法就是以法律为准绳、以正义为价值取向中立地裁判社会纠纷。关于这一点,古代实际上看得就比较清楚,即“定纷止争”。就在于其功能虽然基础,但也很简单,不需要如此多的顶层设计和众多的改革规划,不需要这么多东西,把传统社会都能够认识到做到的功能作为其基本功能——定纷止争——就足够了。司法就是由专业人员根据法律来解决社会纠纷的活动,固然有独立性,但不是绝对的,传统中国和西方社会都能够做得很好。司法本来也就是这些作用,“卑之无甚高论”,不是什么高深的法理和逻辑推演,就是简单的社会经验和社会认同。
其次是“减负”,就是减去现在由于历史、政治等各种原因所要求司法承担的诸多不必要的额外功能。现在之所以对法院和法官有各种指责,主要是由于将社会其他机构、制度应该承担的问题统统转移到司法机关中来,有些事情本来就不属于司法的范畴,硬交给法院,自然办不好,反过来进一步加剧公众对司法的不信任和敌意。