(三)是否为补充责任
民法上的补充责任是指存在两个或两个以上的行为人对某一损害结果承担责任,由第一责任人承担全部责任,当第一责任人无法确定或无全部承担能力时,第二责任人补充承担第一责任人未承担之责任。有学者将补充责任理论引入国家赔偿领域,提出行政机关承担保证责任的观点,即只有当民事侵权人无法进行赔偿时,才存在行政赔偿的空间,并且行政机关只在其过错范围内承担责任,这种行政机关承担责任模式既避免了基于行政责任和民事责任之间的差异而可能产生的理论和实践上的困境,又能解决并行模式所存在的赔偿金大于实际损害数额的问题。[13]但“侵权补充责任的性质属于不真正连带责任”[14],补充责任与传统的不真正连带责任相比,唯赔偿的先后位序有所框定,但其它方面并无不同。前述适用不真正连带责任所具有的理论问题与实践困境,适用补充责任亦无法解决和克服。在行政与民事责任交织的情况下,最棘手的并不是受害人获得赔偿金大于实际损害额的问题,而是赔偿数额巨大,如何分担责任才能实现责任主体之间、责任人与受害人之间的公正和正义。因此,变种的不真正连带责任并非是一剂治疗未尽政府公共警告职责之行政机关与危险制造者之间责任分配难题的良药。
(四)是否为按份责任
对于行政不作为而导致的损害之赔偿责任,本文的基本观点是,如有危险制造者,则该危险制造者承担主要责任,而行政机关承担因未尽安保义务之相应责任(次要责任);如无危险制造者或无法查明危险制造者,那么损害赔偿责任由失职之行政机关承担,行政机关与危险制造者是一种按份责任关系。最高人民法院在《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出:“由于公安机关不履行法定职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时,应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。
行政机关及其工作人员在履行职责过程中的侵权行为不需要承担民事责任,这就决定了行政机关不能替代或变相承担民事赔偿责任。行政赔偿责任和民事赔偿责任在性质上不同,在司法实践中,两种责任之间并不兼容。我国《民法通则》第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”。从该条的规定可知,国家机关及其工作人员之侵权行为也应承担民事责任,但该条款的效力因《国家赔偿法》的出台而发生了变化,该法第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务”。显然《国家赔偿法》第2条的规定与《民法通则》第121条的规定存在一定冲突。与《民法通则》相较,《国家赔偿法》是新法、特别法。根据法的效力等级规则,即“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”,《民法通则》第121条实际上已失去效力。虽然民法学界倾向于将国家机关及其工作人员的侵权视同职务侵权,划归民事赔偿责任的范畴,但在司法实践中《民法通则》第121条已被排除适用。2001年6月26日,最高人民法院向四川省高级人民法院作出《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》,该批复明确指出:“由于公安机关不履行法定职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任”;2002年8月5日,最高人民法院在向山东省高级人民法院作出的《关于行政机关工作人员执行职务致人伤、亡已构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》中指出:“受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的,人民法院对民事赔偿请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼”。故行政机关及其工作人员与第三人共同致人损害事件时,“不是单一的哪种责任的问题”[15],行政赔偿责任与民事赔偿责任应当并行,不存在哪一种责任为先,哪一种责任为后,一种责任替代或变相替代另一种责任的问题,应当“由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额,判令其赔偿相应的损失。[16]