从美国立宪者最初的目的来看，“是想确立一种国会稍微占优势，国会与总统在外交决策权上大体平衡的关系格局。但由于宪法条文的不明确性、不确定性及相互重叠区域的存在，导致总统和国会在以后的外交活动中对外交主导权的争夺。而美国最高法院的司法裁决往往倾向于美国总统。”[46]虽然宪法规定总统需经参议院同意才能缔结条约，但“参议院通常很少提出自己的意见，而是总统议定一项条约，然后呈递参议院批准。签定条约的最后程序，是由总统加以签署。”[47]笔者认为其中“议定一项条约”呈递给参议院是总统作为政府首脑在行使职权，参议院批准是起“把关”作用，最后“由总统签署”是总统作为国家元首在行使职权。[48]
其三、特赦权。赦免犯人本应属于司法权的范畴，但各国宪法常常规定大赦或特赦权属于国家元首，[49]如美国宪法第2条第2款之第2项规定：总统“有权对危害合众国的犯罪行为发布缓刑令和赦免令，但弹劾案除外。”在美国，“赦免权由总统独享，无须征求国会的意见和同意。”[50]即实权和虚权都属于总统，国会不插手，但笔者认为特赦的决定权属于政府首脑，特赦的发布权属于国家元首，在英国它们分别由首相和女王行使，在美国它们由总统统一行使。
这里有三点需要加以说明。首先，特赦之所以要由政府首脑决定而不是由法院决定，是因为特赦的理由（虽然特赦不需要“讲理”）通常是出于“政治上的安抚与和解”，“国家对于政治上的反对派、叛乱分子等”进行特赦，“有助于国家的政治和解，有助于社会的安定与和谐。”[51]而政治考虑一般是议会或政府权力（非司法权力）的特长，如在英国，特赦决定权实际上属于内阁，我国宪法也规定全国人大常委会有“决定特赦”的权力（国家主席“发布”特赦令），各国特赦的权力基本上都不属于法院，因为解决政治问题不是法院的强项。其次，特赦的决定权之所以属于政府首脑而不属于元首，是因为特赦的决定权作为一种实权在美国体现了行政对司法的制约，而不是国家元首作为国家代表对司法的制约，美国总统拥有特赦权的目的之一“是使政府的三大部门之间能够相互制衡”，[52]三大部门中的行政部门所掌握的行政权应是指政府部门的职权而不是国家元首的元首权。“特赦本质上就是超法治或者非法治（与法治无关）的”，“特赦的法理就在于它是对法治的补正”，“是用‘法外开恩’的方式去修正法治所可能带来的不正义”。[53]这种行政适当干涉司法的制度是国家机关各权力之间互相制约的体现。第三，议会或政府对特赦只有决定权而没有发布权，发布权属于元首。特赦决定权的性质属于“行政法令”（所以应由政府首脑行使），特赦发布权的性质则不是行政性的，而是元首“作为政治机关运作”的。[54]发布权之所以专属于国家元首，或许是历史遗留的王权痕迹，[55]是皇帝以“大赦天下”的方式展现皇恩浩荡、和谐盛世的姿态之变种，只不过如今换成了以国家的名义，但同样表示的是国家的政治宽和、雍容大度，体现的是国泰民安。如我国1959年特赦“蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战犯”是为了配合国庆十周年大典，以显示新中国的政治昌明、宽大为怀；1975年第七批特赦全部战犯也有重要的政治意义，它“是毛主席战略思想的体现，是一个伟大的战略举措，在海内外引起强烈反响，在全球刮起了一股‘战犯旋风’。”[56]“美国的开国先父之所以把总统特赦权写入联邦宪法，是为了使总统能够更好地处理紧急事件和政治叛乱。总统特赦一直被用来安抚政治上的反叛活动，例如在时机适当的时候给予叛乱分子特赦，以恢复国家的平安等。”[57]美国总统福特1974年赦免前总统尼克松在水门事件中所犯下的罪行，老布什总统1992年特赦因试图掩盖伊朗门丑闻而马上就要受审的前国防部长卡斯伯·伟恩伯格，都是为了化解政治矛盾，度过政治危机，实现国家的安定团结。英国女教师吉本斯因为把玩具熊称为“穆罕默德”而被苏丹法院判刑后，获苏丹总统巴希尔特赦，目的是为了“保持苏丹和英国的友好关系”。[58]2009年朝鲜领导人金正日下令特赦在押的两名美国女记者，目的是为了体现“朝鲜人道主义和热爱和平的政策。”[59]这些举措都不是某一个国家机关（不论是司法机关、行政机关还是立法机关）所能胜任的，需要国家元首“出面”才能保障这些具有政治意义的国家行为实现其功能。
其四、荣典权。荣典权是国家“向功绩卓著的公民授予永久性荣誉”，使之跻身于荣耀和显赫地位的行列，以实现对公民的一种精神激励，激发公民的荣誉感，鼓舞士气。作为国家荣誉的授予应当也只能由元首出面行使，这是明显的虚权，没有太多的实质意义，但即使这样的虚权也含有行政权的成分，在虚权元首制下也不完全属于元首。[60]在美国，军人的“荣誉勋章是根据1862年的国会法而设立的一种美国国家颁发的最高并且最难获得的勋章。 ……荣誉勋章只能由总统亲自颁发。”[61]总统作出奖励“决定”时是作为政府首脑在行使权力，行使的是行政权，而“颁发”荣誉证书、“授予”荣誉勋章的程序性行为才是总统作为国家元首在行使权力。
【作者简介】
马岭，中国青年政治学院法律系教授。
