其二、“宣”战权。各国宪法规定的宣战权一般都属于国家元首,国与国之间的宣战需要国家的代表出面,而能够代表国家的只有国家元首。宣战权的背后是战争决定权,在现代民主国家它通常属于议会,是实权。一般先有战争决定权的行使,然后才可能宣战。根据美国宪法,战争的决定权属于国会,然而由于“行政长官将执行战争,因此在实施战争的时间、方式和手段上,应被征求意见。”[30]在国家的危急关头法律授权总统可以先调动军队,然后在48小时内向国会报告。[31]但这些规定都是在调整国会和作为政府首脑的总统之间在战争问题上的权力关系,都涉及实质性的权力,而“宣”战权作为战争权力规范链条上的一环,其单独成立时,它只能属于国家元首,是程序性的虚权。
我国有学者认为宣战权属于外交权的一种,[32]也有学者认为宣战权属于军事权,[33]笔者认为关于战争的权力规范是一权力链,它们兼有军事权和外交权的双重属性,但“宣”战权作为其中一个环节应是外交权(针对他国),是对外行使的,属于国家元首;军事权作为一种权力则主要是对内的(如指挥管理军队),属于政府首脑——在内阁制下属于首相,在总统制下属于总统的行政权。[34]
其三、武装力量“统率“权。在虚权元首制下,元首拥有名义上的国家最高军事统率权,实质性的最高军事指挥权在首相手里。在美国,总统作为元首拥有的国家最高军事统率权也是名义上的,国家最高军事指挥权的实权也属于政府首脑,只是由于国家元首和政府首脑集于一身,因此总统既有国家最高军事统率权的名分,也实际掌握着最高军事指挥权,如最高军令权和最高军政权。美国总统作为实权元首之所以“实”,是因为他同时是政府首脑,是政府首脑这个身份使之拥有实权。[35]而国会在其中的作用主要表现在,它与总统“共同行使对武装力量的统辖权。国会有权为武装力量拨款,并制定管理军队的法规。当国会行使‘宣战’权力时,总统可以向陆军、海军和空军下达战斗命令,指示向敌国进攻”,也可以中止美国与该敌国的外交关系。[36]同时,参议院有权进行事后审查,[37]但国会对总统的这些制约,主要是针对总统的政府首脑身份而言的。
(三)在某些权力链中,实权和虚权都属于总统,议会只起“把关”作用或基本不过问,但实权仍然是总统以政府首脑的身份拥有的,虚权是总统作为国家元首享有的
其一、任免权。美国总统任免的对象有对外人员(如外交官)和对内人员(如部长)之分。其中总统对外交官的任免包括任免驻外大使、公使、领事等,对内部官吏的任免包括各部部长,所有的军事官员,联邦法院法官、联邦独立机构和政府公司的负责人等,共有5000多人。[38]
这些人员的“产生”过程表现为一个权力链条,可分为提名权、决定权和任命权三个方面,其中提名权属于总统,决定权属于议会,任命权也属于总统。但提名权是总统作为政府首脑行使的,是实权;任命权是总统作为国家元首享有的,是虚权。国会在其中往往只起“把关”作用,表现在总统提名的人选虽需经参议院同意(这是国会对总统行政权而非元首权的制约),但通常情况下国会会尊重总统的提名。[39]
总统作为政府首脑提名部长、联邦独立机构负责人,作为国家最高军事领导提名军事官员,是首长制下组阁权的需要,但联邦法院法官属于司法人员而非行政人员,为什么总统作为政府首脑可以提名呢?笔者认为其主要原因是提名权有行政权的属性,虽然司法权的性质是通过诉讼进行判断,但对司法人员的任免(及管理)则属于司法行政事务(人事权),因此政府首脑拥有高级法官的提名权就是顺理成章的,如英国的大法官、上诉法官、上议院常设上诉议员也是由首相提名,[40]而不是由女王提名或法院自己产生。同时这也是行政权制约司法权的需要,美国总统提名法官时,候选人的党派、政治观点与总统是否一致或接近是通常要考虑的因素之一。[41]至于对外交人员的提名权,则是由总统作为行政首长而拥有的外交方面的行政事务领导权所决定的。因此,参议院虽然对这些提名都有权审查并一般都予以认可,但其中的原理不完全相同,对部长等的提名是首长制的内涵之一,参议院一般均表示同意是因为国会要尊重首长的组阁权;[42]而参议院对外交人员提名的审查和认同是对总统作为行政首脑拥有的外交事务领导权的尊重;参议院对总统提名的法官人选表示同意则不仅因为国会要尊重行政首长对司法行政事务的领导权,而且是对行政权依法制约司法权的认可。[43]
如果说提名权在性质上属于政府首脑的行政权(实权)的话,那么任命权作为一种程序性的权力(虚权)则属于国家元首,不论是政府部长还是高级军事将领,或者联邦法官、外交官,这些代表国家权力不同层面的最高国家机构(不同于地方机构)组成人员,以国家元首的名义对他们发布任免令,是在强调作为整体的国家权力与某个国家机关权力之间的关系,强调政府是国家的政府,军队是国家的军队,法院是国家的法院。[44]在不同类型的政体模式中,高级官员提名权的归属可能不同——有的国家属于首相,有的国家属于议会,有的国家属于总统(作为政府首脑的总统),但任命权却都属于国家元首,这足以说明国家元首的这一程序性虚权是一种公认的必要。
其二、外交权。外交是“一个国家在国际关系方面的活动”,[45]这一活动有复杂的内容, 一般包括使节权(接受并派遣外交代表和领事)、缔约权(缔结国际条约)、宣战权等。外交权是有等级的,国家元首的外交权是最高级别的外交权(不同于总理、外交部部长的外交权),但多是虚权。不论国家元首是虚权还是实权,作为国家主权的代表,都需要在国际交往中进行一些活动,这些活动主要是一种形式,具有象征性意义。其中使节权基本上是礼节性的,缔约权一般是议会或政府决定(实权)后,元首履行程序性手续而已,虽然是很郑重、很庄严的一种形式,但也只是一种形式。也就是说,虚权元首的外交权基本上都是礼节性、程序性的,美国式实权元首的外交权有礼节性的,也有实质性的,但其实质性的外交权是作为政府首脑拥有的,如美国总统有权制定对外政策方针,有权与他国进行谈判或缔结条约等。因此即便是美国式实权元首,其元首的外交权也是虚的,其行政首脑的外交权才是实的,由于国家元首和政府首脑集于一身,因此人们往往没有深究这两种权力的性质差异。