如果说各国家机关程度不同地“共有”政治性的话,那么,国家性、整体性则是元首权独有的。议会、法院和政府作为国家机关行使的虽然也是“国家”的权力,但大多只是国家的某部分权力(外交权、国防权有时例外),只有国家元首行使的国家权力才是将国家作为一个整体来行使的,元首是整个国家的代表而不是某一个国家机关的代表,它不仅具有最高性,而且具有整体性。与国家元首代表整个国家不同,议会、法院和政府行使的是局部的国家权力;与国家元首以国家的身份活动不同,议会、法院和政府一般是以立法机关、司法机关或行政机关的名义进行活动。元首权独有的国家性、整体性是其他所有国家机关都不具备的,其宪法功能在于“维护与代表国家的统一体”,[13]作为本国对世界的代表,是国家的“眼睛、耳朵和喉舌”,[14]这种“国家”行为往往涉及国家主权的对外和对内性。当然,统治权作为整体属于国家元首,但具体的操作还需依赖有关国家机关,因此,在一系列政治性行为中,元首的政治性行为多是象征性的,有些权力是特殊时期才能启用的,而议会和政府的政治性行为则是实质性、常规性的。
孟德斯鸠把国家权力划分为三种,“(一)立法权力,(二)有关国际法事项的行政权力,(三)有关民政法规事项的行政权力”。其中第二种权力“简称为国家行政权力”,包括“媾和或宣战,派遣或接受使节,维护公共安全,防御侵略。”后来孟德斯鸠重新界定了他的一些术语,“他强调说有意用‘执行权’这个术语仅仅含盖管理者宣布战争与和平、派遣和接受使节,建立公共安全以及防止入侵的职能。这时,他似乎是想将执行权限于对外事务,……换言之, 他只是把洛克的‘联盟权’读作了‘执行权’。”实际上孟德斯鸠后来使用的三权中的“执行权”包含了“内部事务和对外事务”,即内政和外交两方面的执行权。[15]可以看出孟德斯鸠在执行权、外交权的划分上有明显的犹疑,德国学者将国家的“统治行为”视为国家的“第四种领域”,“不属于行政”,[16]是有一定道理的。洛克认为,“执行权和外交权这两种权力,虽然本身确是有区别的,但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法,而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项,其中包括一切可以得到的利益或受到的损害在内,但是这两种权力几乎总是联合在一起的。……如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人的手里,这就会使公共的力量处在不同的支配下,迟早总会导致纷乱和灾祸。”[17]洛克在此强调执行权与外交权应由同一个部门行使,但并未否认它们“本身确是有区别的”。笔者初步认为,外交权在性质上不完全属于行政权,行政权是一种国家权力,外交权则有国家权力与国家权利的双重属性,应归属于统治权中的“国家行为”。它不是行政权的一种,而是和行政权有交叉。外交权中具有国家权力性质的部分可以划归行政权,具有国家权利性质的部分则应属于统治权,具有主权的属性,由元首、议会、总理、外交部长等分别行使,如元首行使外交权的程序性部分,议会、总理行使其实质性的部分(美国总统作为政府首脑拥有的外交权和内阁制下的总理相似),外交部长行使其中相对较低的部分。
(二)国家元首行使的有国家权力,也有国家权利
我们过去在讲国家元首“权”时一般都认为它是一种国家权力,而笔者认为它还应包含国家权利。国家元首作为国家的代表具有国际法上的意义,国家元首是一个主权国家的最高代表,这一身份决定了元首权与国家主权密切相关,决定了其对外行使的应是国家权利而不是国家权力。国家权利是国家作为一个整体所拥有的对外意义的权利,如独立权、平等权等,针对的主要是其他国家和国际社会,而不是针对本国人民,现代国家的主权基本上是对外的,是由国家在国际交往中的需要而产生的。国家作为一种抽象存在不能自己行使权利,而是需要一个代表代替国家行使国家权利,国家元首正是一个这样的机关。国家权力主要是对国内统治权的操作形式,这种对内的统治权在君主制下往往表现为统一的君权,而在现代国家则表现为人民主权或国家主权。“君”是一个具体的人,可以直接行使国家权利和国家权力,而人民和国家都是抽象的,需转化为具体的国家机构才能行使国家权利和国家权力,其中国家元首对外行使的主要是国家权利,其他国家机构行使的主要是对内的国家权力。[18]君主的对内统治权由人民代替后,人民把这种对内统治的具体使用权交给了不同的国家机关,由议会、政府、法院等出面行使,只有在需要以“国家”的名义行使权力时才由国家元首代表整个国家“出场”,如公布法律、发布命令等。
(三)国家是国家权利的所有者,元首是国家权利的使用者
元首是国家的代表,但国家权利的所有权属于国家,使用权才属于元首,这是现代国家和古代国家的不同。过去君主不仅拥有国家权利的使用权,也拥有国家权利的所有权;不仅拥有国家权利的所有权和使用权,还拥有国家权力的所有权和使用权,国家的全权均归属于君主。而在现代民主国家,国家权利和国家权力的所有权和使用权都实行了分离,国家权力的所有权属于国家,使用权分别属于立法、司法、行政等国家机关;国家权利的所有权也属于国家,但使用权主要属于国家元首。[19]