实权元首的元首权与行政权
马岭
【摘要】在将国家元首分为虚权和实权的基础上，还可将实权元首再分为单一身份元首和双重身份元首。元首“权”具有统治行为的性质，有国家权力，也有国家权利；国家是国家权利的所有者，元首是国家权利的使用者；元首的国家权利不等于元首权利。实权元首的职权又可分为元首权和行政权，其元首权通常有对外性、程序性、虚权性，其行政权通常有对内性、实体性、实权性。在这些权力链中，不论其实权属于议会，还是国会和总统共有，或由议会授权总统，但其程序性虚权都属于国家元首。即使某些权力的实权和虚权都属于总统，但其实权仍然是总统的行政权，虚权才是总统的元首权。
【关键词】国家元首；元首权；行政权；实权；虚权
【全文】
国家元首制度是宪法研究的重要领域，国家元首的权力又是元首制度的核心内容。由于部分国家实行国家元首与政府首脑合一的制度，因此其总统同时兼有元首权与行政权。也许有学者认为这样去细究总统制下的元首权和首脑权的区别是多余的，没有什么实际意义。但笔者认为，对于研究美国总统制的美国学者来说，这或许是多此一举，而对于研究美国总统制的中国学者、或者研究中国元首制度的中国学者来说，这可能是有意义的。在改进和完善我国元首制度的过程中，如何调整国家主席和总理之间的关系，借鉴他国的经验——不仅借鉴与我国类似的总统和总理分离的体制，而且充分认识与我国不同的总统和总理合一的体制，或许对我们拓展眼界、开阔思路是有帮助的。
一、实权元首“实”在哪里？
宪法学界对国家元首做了虚权元首和实权元首的分类，这种划分已经得到公认，本文的分析也是以此为基础而做的进一步探究。
（一）虚权元首和实权元首之分
虚权元首主要表现为元首只拥有一些礼仪和程序上的权力，如在议会通过法律后做程序性的公布（只能公布不能审查和否决）；在议会或政府作出实质性决定后在形式上签发有关命令（如签发战争动员令）；在国家的外交活动中履行某些礼节性的职责（如接受国书），等等。虚权元首多见于议会内阁制国家，如英国、日本等。在这种体制下，国家元首只能行使其元首权力，国家最高行政权由政府首脑（首相或总理）行使。
实权元首一般是指元首的权力不仅拥有礼仪和程序上的权力，而且对这些权力的实体内容有决定权。如对议会通过的法律不仅有权做程序性的公布，还有一定的否决权；[1]对一些重大问题直接拥有或受托拥有决定权；在外交活动中其职责不仅有礼节性的，也有实质性的，如进行谈判，签定条约等。实权元首一般多见于总统制国家，如美国、俄罗斯等。
以上是学界对国家元首的虚权和实权所做的大致划分，笔者认为对这一划分还可做更细致的考察，如实权元首又可分为单一身份元首和双重身份元首，实权元首的职权又可分为作为国家元首的职权和作为政府首脑的职权，等等。
（二）国家元首的元首权和政府首脑的行政权之分
笔者认为，传统意义上的虚权元首（如英国）和实权元首（如美国）的最大区别在于，国家元首权和最高行政权是否分离，虚权元首是分离的，实权元首是合一的。虚权元首仅仅是元首，只能行使元首权而不能行使政府首脑的行政权，虚权元首的“虚”主要表现在其没有最高行政权。但实权元首目前并不限于传统意义上的美国式的总统制，而是又可以分为单一身份元首和双重身份元首。
单一身份元首是总理和总统分别由两个人来担任（如俄罗斯总统），元首仅仅是元首，不是政府首脑，[2]但总统仍然是实权的，元首是“真”实权。这和虚权元首有某种相似之处，如都是国家元首与政府首脑相分离，区别在于前者的实权在元首手里，后者的实权在首相手里。[3]但是，当实权在元首手里时，总理并不是虚的，而是作为总统的执行机构存在；当实权在首相手里时（如英国），元首则是虚权的。
双重身份元首是政府首脑与国家元首合二而一（如美国总统），此时总统有两个身份，一为国家元首，一为政府首脑，而不仅仅只是国家元首。因此他有时是作为国家元首的总统在行使职责，有时是作为政府首脑的总统在行使权力，总统身份和总统职权都具有双重性质。但笔者认为，国家元首与政府首脑虽然合二而一，这种合一却只是权力主体的合一，而不是权力属性的合一。在权力属性上，国家元首权和最高行政权仍然是两种性质不同的权力，国家元首权不等于最高行政权，不能将所有总统权都视为元首权。这种实权元首的“实”其实不是作为元首有实权，而是作为政府首脑有实权，但由于“合二而一”，元首似乎也“实权”了，其实元首是“假”实权，元首仍然是虚的。
二、元首权之属性
国家元首的元首“权”之属性应是元首制度中的一个基本问题，但却少有学者问津，笔者在此愿做一些初步探讨。
（一）元首权具有统治行为的性质
这种统治行为主要指国家行为，具有整体性，包括政治行为，但不限于政治行为。如国家元首接见外国大使是国家行为，但不一定是政治行为，有时候是（如通过接见表明某种特殊的政治含义），有时候不是（如只是履行外交程序），如果认为外交礼仪都具有政治意义，似乎是把外交完全等同于政治，认为外交是政治的一部分，笔者觉得似乎不妥（除非将政治做最广义的解释）。[4]其中政治行为是议会和政府的权力也具有的特征，这两个机构也有大量政治性权力（但司法权一般没有），[5]尤其是议会的决定权、任免权、监督权等，都是被排除在司法审查之外的。此外政府首脑的许多职权也有一定的政治性，也不受司法审查。[6]有学者将“阐述国家的意愿，称之为‘政治’，”而“执行”国家的意愿则为“行政”，梅里亚姆指出，“‘政治’项下包括制定宪法、一般立法活动、选择政府官员、到法律真正制定范围的法院工作、政党活动以及对国家意愿活动的监督。”[7]这些基本上囊括了议会的所有职能，因此立法机关的行为一般都是政治行为。而行政机关的行为一部分是政治行为，一部分是行政行为，但司法机关的行为一般都是“法律”行为。在美国，司法审查回避政治问题是一个原则，[8]美国的布伦南大法官列举了“传统的属于政治问题范畴的事项，其中包括：（一）对外关系；（二）与敌对国的敌对时间；（三）立法的实效，包括宪法修正案议案的效力和普遍立法的程序等；（四）对印第安部落的法律地位的确定；（五）共和政体的形式等。”[9]我国《行政诉讼法》第12条也规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织“对国防、外交等国家行为”提起的诉讼。虽然法院不能审查政治行为，但对议会的立法权、政府的大量行政行为却是可以审查的，也就是说，在议会权力、政府权力中，有的权力具有政治性，不可以进行司法审查，有的权力与政治性无关，则可以进行司法审查。那么，议会的立法为什么可以审查呢？难道立法没有政治性吗？笔者认为，立法既有政治性也有法律性，其法律性是违宪审查能够成立的原因之一，它不是一个纯粹的政治问题，而是也有法律问题的一面，尤其是其中涉及到人权等内容的时候，“当重要之人权遭遇侵害时，应排除「政治问题」或「统治行为」之适用。”[10]另一个原因是违宪审查本身意味着赋予法院（通常是最高法院）一定的政治功能，通过违宪审查将政治问题转化为法律问题。[11]但法院对元首的行为都不能进行审查，因为全部元首权都具有统治性，其中大部分具有政治性（即使只具有政治程序的性质），某些不具有政治性的行为也具有国家性（如接受国书）。三权分立是指立法权、行政权、司法权的分立（及其相互制约），其中的行政权不应包括元首权，美国法院对总统某些行为的审查是对总统作为政府首脑所进行的审查，审查的是其行政权而不是其元首权。司法权作为一个国家机关可以制约另一个国家机关（如国会或政府），但不能制约整个国家（元首代表这个国家）。[12]
