4.单独设立武装掩护走私罪。有论者认为,既然武装掩护走私和抗拒缉私之间难以区分,不如在刑法中直接增设一个武装掩护走私罪,并认为,该新设立的罪名应作如下界定:以武器装备或武装力量,保护、运送、掩护走私行为或走私物品,保障走私活动“安全”的行为。为了进一步揭示其内涵,本罪的外延是指:(1)只要行为人携带武器走私的,即可构成武装掩护走私;(2)武装掩护走私既包括走私分子自己持有武器掩护走私,也包括雇佣、组织、请求其他武装人员掩护走私;(3)武装掩护走私不包括行为人使用携带的武器抗拒缉私,也即行为人没有使用携带的武器。[9]
对于这四种观点,笔者认为都不全面。根据观点一的理解,行为人抗拒缉私只能是以武装以外的其他手段,如果是采用的武装抗拒缉私的,只能认定为武装掩护缉私行为,这是不符合实际的,因为我国《刑法》对暴力、胁迫等的规定,从来没有限定行为所使用的工具,而一般只考虑行为的危害程度及危险性,事实上,使用武装进行抗拒的,也不能否定其属于抗拒的范畴。观点二主张以是否现实使用武装为标准区分武装掩护走私与抗拒缉私,比较直观,笔者认为其有一定的合理性,但是其缺陷在于没有对武装等所针对的对象作出明确界定,应当说无论武装掩护走私还是抗拒缉私,其针对的对象只能是负有查禁毒品走私活动,而且正在履行查禁职责的工作人员,如果针对其他人,则不能构成武装掩护走私或者抗拒缉私。观点三从针对对象的角度可以为我们区分二者提供一定的根据,但其主要针对的是武装掩护走私和以暴力、威胁方法抗拒缉私发生交叉情况下的区分,解决了武装掩护走私与抗拒缉私区分上的难点,但其不够全面,即在未使用武装的情况下,如何认定,没有涉及。观点四认为直接再设立一个新的罪名,笔者认为完全没有必要,因为武装掩护走私或者抗拒缉私的行为,只是走私类犯罪中经常出现的一个手段行为,而且对其单独设罪容易导致将任何情节加重犯的情节或者很多不必要通过入罪方式解决的问题都纳入犯罪圈,从而导致犯罪圈的无限制扩大,损害刑法的谦抑性原则,而且,在行为完全可能通过主罪名解决的情况下,单独设立罪名,也是对司法成本的浪费。
整体而言,笔者认为,无论抗拒缉私还是武装掩护走私,其行为都必须以对毒品的走私行为提供了帮助,增加了对缉私人员的潜在威胁或者现实造成了危险为判断的基准。在武装掩护走私与抗拒缉私行为不发生重合的情况下,两者的区别明显,如果行为人携带武器是为了抗拒自私,但未现实使用的,也未对缉私人员构成现实危害的,则认定为武装掩护走私;如果行为人未携带任何武器装备,而抗拒缉私的,情节严重的,构成抗拒缉私的从重处罚情节。在发生重合的情况下,则作如下区分,如果行为人携带武装,并且以该武装针对缉私者实施抗拒行为的,且情节严重的,则构成抗拒缉私;情节不严重的,则构成武装掩护走私的从重处罚情节;如果行为人携带武装,并且以该武装针对缉私者以外的其他人实施抗拒等行为,且未对缉私人员造成现实威胁的,则以武装掩护走私论处即可;若行为人利用携带的武器在缉私人员检查地点以外的地方对造成他人重伤或者死亡的,则可以走私毒品罪和故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚。