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我国刑法实践理性之思考

  

  3.刑法要理性地治理犯罪。我国法律长期深受前苏联“国家与法的理论”影响,过于强调法律的阶级属性和阶级统治职能,刑法“刀把子”的工具意识至今根深蒂固,刑法的国家权力本位色彩浓重。由此,犯罪被视为“孤立的个人反对统治关系的斗争”,犯罪被抽象为一种侵犯国家的行为,惩罚犯罪主要是为了维护国家利益和统治秩序。被告人客体化、被害人主体地位弱化、被破坏的社会关系不能及时修复、矛盾纠纷得不到彻底解决的情况仍然不同程度的存在。尽管刑法经过多次修改,我国刑法目前仍保持着工具功能化方向上的惯性,仍存在着突出的惩罚主义特征,而严厉的刑罚与不怎么严厉的刑罚相比,在预防犯罪上并没有明显的差别[6]。西方学者根据工具性和目的性的差异,将法律分为压制型、自治型、回应型三类[7],政治领域里的“治理”一词也被广泛地引人犯罪控制领域。我国在社会转型时期构建和谐社会,必须采取新的犯罪治策,从惩罚(压制)主义到治理主义的转变势在必行。“治理”的精髓在于改国家独治为国家主导下的国家与公民社会共治,形成国家与社会的良性互动,有效治理,兼顾国家、社会、个人三者利益,真正化解矛盾纠纷。有学者提出和谐社会对待犯罪应是“从抗性治理到和谐治理”[8],由于“抗性治理”容易导致犯罪产生遗传的抗性,所以必须依靠“和谐治理”。笔者对此深以为然。


  

  4.刑法要理性地确定功能价值。刑法具有社会保护和人权保障两种功能或价值取向,那么哪种价值优先?其实,这是一个硬币的两面,解决这个问题,应当从政治社会和市民社会的关系中寻找答案。国家和社会经历了一个从一体到分离再回归合作的过程,对我国而言,市场经济形成之前,国家和社会是同一的一元结构,刑法履行着单一的社会保护职能;市场经济形成之后,国家和社会分离为二元结构,刑法分化为社会保护和人权保障职能。随着国家与社会合作趋势的加强,社会保护和人权保障应当融为有机的一体,即社会保护下的人权保障,不侵犯人权保障的社会保护,一定条件下,二者还可能存在妥协。尽管如此,面对我国重社会保护轻人权保障的法律传统和现实,刑法还是要突出人权保障的价值取向。刑法产生的根据是限制国家刑罚权,保障公民权,刑法发展的归宿应该是缓和国家与公民之间的紧张、对立关系,使刑法成为保障人民福祉、自由的“圣经”。



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