在澄清“违法”与“不法”的意义之后，我们再反观行政赔偿领域中的“违法”。从本质上而言，行政赔偿虽然源于民事侵权，但是由于其主要针对的是公务员行使公权力的行为，体现的是国家责任，因此其应当区别于民法上的私经济责任。正如上文学者所言，在公法领域，公权力的实现往往都是以侵犯或者损害公民权利为代价，而这种代价基于保障公共利益的正义性而并不被认为是违法。从这个意义上而言，国家行为合法是否的判断不能简单以是否侵害权利和法益为标准，其是否违法要以公务员是否违反法律所规定的义务作为判断依据。﹝[12]﹞因此，我们有理由认为行政赔偿中的“违法”有必要和民法上的“不法”相区分。与此同时，日本和台湾的制度实践也正好给予我们一定警醒，明确法条背后的涵义才是比较法的前提和基础，切不可望文生义。
二、行政赔偿中的“违法”是否等同于行政诉讼中的“违法”？
“国家赔偿法是重救济被害者之法律，而行政诉讼以追究行政行为之违法为首要目的。” ﹝[13]﹞此结论可谓一针见血指出了两项制度的最大区别。然而，此时产生的疑问就在于：行政诉讼中的“违法”行为，是否可以在行政赔偿诉讼中直接被认定为“违法”呢？或者更明确地说，行政赔偿中的“违法”概念，是否就是行政诉讼中的“违法”呢？
1、观点一：行政赔偿中的“违法”等同于行政诉讼中的“违法”
该观点认为，行政诉讼与行政赔偿诉讼对行政行为违法性的判断同义，所以行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力。﹝[14]﹞原告在行政诉讼中胜诉时，被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法；原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。﹝[15]﹞
代表学者为盐野宏教授。他承认，撤销诉讼和国家赔偿诉讼的制度目的是不同的，但是撤销诉讼和国家赔偿诉讼也存在着如下关系：“行政行为在撤销诉讼上合法的话，即使因此产生权利和利益的侵害，除了相对人具有损失补偿请求权的情形以外，也必须忍受该侵害。因作为权力性法行为形式的行政行为所引起的损害赔偿案件中，该行为在撤销诉讼上的违法成为赔偿请求权成立的必要条件。”﹝[16]﹞毕竟，国家责任制度的设立不但能够产生损害救济以及损失分担的机能，还能够产生对于违法行为的制裁、抑制和排除机能，﹝[17]﹞只有将依法行政原理所支配的行政行为和国家赔偿制度整合地结合起来，才能更有效地发挥国家赔偿制度所具有的违法行为抑制功能。
在台湾，林纪东教授、翁岳生教授等学者均持同义说。林纪东教授从既判力的角度指出，行政法院判决后各关系机关不得就同一事件，为与判决不同之处置。此不限于行政机关，法院亦应受行政诉讼判决之拘束。﹝[18]﹞翁岳生教授则以权利保护为出发点，认为实施司法双轨制之国家，应采行第一次权利保护优先之原则，以避免行政法院与普通法院对同一事件见解分歧，防止第一次权利保护与第二次权利保护之步调不一致而使个人与国家均遭不利之弊病。﹝[19]﹞
2、观点二：行政赔偿中的“违法”不同于行政诉讼中的“违法”
该观点认为，行政诉讼特别是撤销诉讼以否定已有的行政行为效力为目的，而行政诉讼的目的在于实现已有损害的公平分担，并不直接涉及行政行为的效力，因此，行政诉讼所认定的行政行为的违法，与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法，性质并不相同。﹝[20]﹞而出于尽可能实现对被害者的救济，一些日本学者主张放宽行政赔偿中“违法”的认定标准：“即使在行政诉讼中不被认定为违法，也有可能在赔偿诉讼中被认定为违法。”﹝[21]﹞也就是说，赔偿诉讼上的违法性相比行政诉讼上的违法性而言应该外延更广，因此如果行政诉讼已经认定行政行为违法，则赔偿诉讼中该违法性可继续被主张；如果行政诉讼中行政行为未被认定为违法，则赔偿诉讼仍可继续对其违法性进行判断。﹝[22]﹞
