1、观点一：行政赔偿中的“违法”等同于民事侵权中的“不法”
国家赔偿制度与民事侵权制度可谓一脉相承，虽然二者在赔偿主体、赔偿范围等方面存在不一致，但是毕竟都是基于侵权行为而产生，并且本质上都是对侵权行为所导致的损害结果的回复。在日本，国家赔偿制度直接来源于民事赔偿，其《国家赔偿法》只是作为民法的特别法而存在，其性质与民法上之侵权行为责任相同，仅对与民法不同的部分作出规定。﹝[5]﹞基于这一背景，早期有日本学者认为，国家赔偿中的“违法”可以等同于民事侵权中的“不法”，国家赔偿制度从本源上属于侵权法，因此即使在国家赔偿中采用“违法”的表述，这里的“违法”行为事实上就是“不法”行为，是权利受到侵害的表现形式，只要不存在阻却事由，该行为就可认为是“不法”或称“违法”。 ﹝[6]﹞
我国台湾地区“《国家赔偿法》”在第2条第2项中也存在“不法”的表述：“公务员在执行职务行使公权力时，由于故意或者过失不法侵害人民自由或者权利者，国家应负损害赔偿责任。”台湾“立法”没有选择国家赔偿制度中常见的“违法”表述，而是直接采取了侵权行为法中常被提及的“不法”，为国家赔偿领域中的违法等同于不法的理论提供了力证。当然，此处所言之“不法”其含义究竟是否与侵权法上“不法”类属于同一概念尚存争议。﹝[7]﹞
2、观点二：行政赔偿中的“违法”不同于民事侵权中的“不法”
近年来随着各国国家赔偿诉讼的开展，有关“违法”和“不法”同义的观点开始发生动摇。在日本，对于其国家赔偿法属于民法特殊法这一观点虽并无争议，但是日本司法学界开始逐渐认识到不能因此就简单认定国家赔偿制度与民事侵权制度在某一概念上的等同。代表日本实务界通说的日本国家赔偿实务研究会明确指出应将二者相区分：“日本《国家赔偿法》第1条确实是参照了日本《民法》第709条的规定制定，但是这里所言“违法”的内容显然不同于《民法》第709条的内容。”毕竟，在民事侵权行为中，一旦权利或者法益遭受侵害原则上就可以认定违法性存在；但是对于公权力而言，公权力的行使势必会对国民权利造成侵犯，而只要符合法律规定的要件和程序，这一侵犯就是被允许的。因此当权利或者法益遭受侵犯时并不能立即得出公权的行使存在违法这一结论。﹝[8]﹞
尽管台湾已将“不法”写入“《国家赔偿法》”，但是以翁岳生为代表的学者却认为法条中的“不法”实质上并不等同于民法的“不法”：“侵权法上所称的“不法”是以阻却不法为目的，凡没有阻却不法的事由，而侵害他人权利者，即属不法；而一般意义上所称的违法，并非以阻却违法立论，在国家赔偿制度中，国家立于优越的地位，行使公权力使人民权利受有损害，即使有法律的依据（如公用征收），也不能和民法一般，擅自将行使公权力侵害权利的行为认为违法，仍然应视其有没有违反法规而定，如没有违反法规就为适法。”﹝[9]﹞
3、分析与小结
勿容置疑，无论是“违法”还是“不法”，都是与“合法”概念相对应的对行为的否定性评价。但需要指出的是，二者背后所代表的法律关系是不同的。按照凯尔森的观点，不法是对整体法律秩序的违反，其指向的是自然效果；而违法是对具体法律规范的违反，其指向的是法律效果。﹝[10]﹞即不法是基于整体法律秩序的角度上所作出的否定性评价，只要行为造成损害的自然结果且没有阻却不法的事由时，即可认为其不法；而违法则是法律规范所作出的价值评价，法律效果可以根据立法者意图的转变而发生变化。同时，二者体现的目的也不同。对不法行为进行规制的目的主要是对被侵权人基于侵权行为所导致的损失的补偿，目的在于回复损害、填平损失；而违法行为除了要对损失进行填平之外，还要实现法律规范所要体现的规范目的。﹝[11]﹞
