行政赔偿中的“违法”概念辨析
杜仪方
【摘要】修改后的《
国家赔偿法》在总则中取消违法归责原则的同时，却未对有关行政赔偿的条文作出修改。就此，有必要对现有条文中“违法”的含义进行解读。基于对日本和台湾的相关制度和学理所进行的分析，行政赔偿中的违法应与民事侵权中的不法相区分，在一定程度上认可其与行政诉讼上的违法概念一致，将其定位为结果违法与针对特定相对人的职务义务的违反。明确违法的应有之义，重塑我国行政赔偿的归责原则，以过错归责取代违法归责。
【关键词】行政赔偿；违法；违法归责原则
【全文】
“违法”是法学研究的核心概念，是指行为客观上与法律要求相悖，也就是对法律义务或禁止命令的违反。行政法中的“违法”始终贯穿于行政组织、行政过程和行政救济全程，在行政赔偿领域，基于规范法学的进路，对“违法”概念的不同解释会直接影响到行政赔偿责任的认定。事实上，自1995年《国家赔偿法》施行以来，由第2条中“违法”所引发的行政赔偿违法归责原则确实在实践中遭遇了诸多困难，亦受到学界众多争议。﹝[1]﹞但是2010年12月1日起正式实施的新《国家赔偿法》在总则第2条中明确删除了饱受诟病的“违法”二字，﹝[2]﹞“违法”就此退出行政赔偿归责原则的历史舞台。
既已尘埃落定，为何又重拾这一话题，在新法实施伊始似乎并没有必要。值得注意的是，虽然在总则中告别了违法归责原则，但是《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及“违法”的规定仍然比比皆是。《国家赔偿法》第3条、第4条对于行政机关及其工作人员侵犯公民人身权和财产权的，基本上都在条件中附以“违法”二字，并且这部分的法条内容在《国家赔偿法》修改的过程中只字未动。我们不禁要问，当在总则中已经明确摒弃违法归责原则时，为何在涉及行政赔偿的条文中仍然保留了“违法”？那么，此处的“违法”究竟涵义为何？
然而，我国大陆学界对于行政赔偿中的“违法”进行专门研究的文献却凤毛麟角。﹝[3]﹞鉴于此，本文将从四项设问入手，借鉴同为大陆法系的日本及台湾地区的相关理论，并由此深入剖析行政赔偿中的“违法”涵义，并在最后对我国《国家赔偿法》中的规定作出反思。作为前提性的说明，之所以选择日本和台湾，既是考虑法律体系以及国家赔偿制度上的相近性，同时也是碍于比较法上一手资料收集的有限性而退而求其次的选择。
一、行政赔偿中的“违法”是否等同于民事侵权中的“不法”？
“不法”是大陆法系民事侵权领域常常出现的概念，是指行为无正当理由侵害他人权益，对他人造成损害，从而从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。﹝[4]﹞本文要解决的第一个疑问就是，行政赔偿中的“违法”概念是否就是民侵权中的“不法”？
