全球具有代表性的证券期货监管法律基本上都根据市场操纵(market manipulation)或市场滥用(market abuse)惩防操纵资本市场的犯罪行为,虽然我国刑法第182条操纵证券、期货市场罪在罪状以及罪名的规范表达上有所差异,但本质上调整与控制的都是相同的犯罪行为类型。世界上最为典型的经济刑法规范体系在市场操纵犯罪的定义、法律要素设置、司法实务对策等方面风格迥异,但均规定了抢先交易行为构成市场操纵犯罪的法律规范。在比较刑法的分析视野下,我国刑法可以在反思过程中得到以下有益的法律完善启示:
第一,在证券期货犯罪刑法规范中规定“兜底条款”是各国或地区普遍采用的立法技术,但应当明确“兜底条款”的解释机制,使其能够在司法实践中真正得以合法且有效的适用。
在市场操纵犯罪的刑法规范制定层面,德国经济刑法与我国刑法都采用了“兜底条款”的法律建构模式。然而,因为德国证券法中的刑事罚则条款明确地对“兜底条款”法律解释问题设定了授权机制,证券期货监管部门对“兜底条款”的内容进行具体化阐释,通过确定的法律规定将抢先交易纳入市场操纵的犯罪类型范围,保证刑法理论与司法实务部门至少不对抢先交易能否构成市场操纵犯罪存在争议。“兜底条款”与法律解释授权机制共同发挥作用,这样的刑法规范制定技术确保德国刑法典、经济刑法等得以在法律规范条文保持相当稳定性的基础上,灵活地面对迅猛发展的证券期货市场进行规范反馈,严格坚守罪刑法定原则,据此完成刑法规制与证券期货市场机制保障的双重价值实现。
我国刑法典没有对“兜底条款”解释问题予以专门规定。根据《立法法》第42条的规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:法律的规定需要进一步明确具体含义的;法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。同时,根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》以及《最高人民检察院司法解释工作规定》等规定,审判、检察工作中具体运用法律问题,由最高人民法院、最高人民检察院进行解释;最高人民检察院的司法解释同最高人民法院的司法解释有原则性分歧的,应当协商解决。通过协商不能解决的,依法报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。刑法第182条操纵证券市场罪“兜底条款”的内涵解释,既属于法律规定需要进一步明确含义的情况,又属于司法工作中具体运用法律问题,立法解释权与司法解释权形成重叠与竞合。对此,有论者建议,全国人大常委会应当制定立法解释,将“抢帽子”交易等行为规定为操纵证券市场的犯罪行为方式。{3}49