可见,香港地区通过不同的犯罪类型调整不同的证券期货市场操纵行为,虚假交易、连续交易、发布虚假信息误导投资者等影响证券期货市场交易价格的行为均以特定的罪名予以规制。在香港证券期货犯罪的规范框架下,抢先交易实际上归属于“披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易的罪行”这一犯罪类型。
五、市场操纵犯罪的比较分析及其对我国刑法完善的启示
我国刑法第182条操纵证券、期货市场罪明确规定了连续买卖、联合买卖、对敲、洗售等四种操纵资本市场犯罪行为模式,并以“兜底条款”将“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为类型归入操纵市场犯罪的刑事规制领域。然而,随着我国证券期货市场的突飞猛进,金融实务领域逐渐产生了部分新类型的操纵证券期货市场违规、违法甚至犯罪行为,难以被刑法第182条规定的四种操纵市场行为类型所明确规制,抢先交易就是其中最为典型的表现形式。
在反市场操纵行政执法层面,2008年至2011年,中国证券监督管理委员会通过行政监管手段惩处了一系列严重扰乱资本市场秩序的证券咨询公司及其从业人员操纵证券市场违法案件。因为有关证券投资咨询公司以及从业人员凭借信息优势及行业影响,凭借人为干扰特定证券产品的交易价格获取非法利润,严重损害资本市场投资者对证券中介机构的信任,严重侵犯资本市场运行机制与管理秩序,同时,相关案件的违法交易金额符合刑法司法解释配置的刑事案件追诉标准,抢先交易刑事处罚问题逐步成为证券期货犯罪刑法规制的审查范畴。2011年8月,我国资本市场抢先交易第一案的被告人汪建中经法院审理构成操纵证券市场罪—汪建中作为证券咨询机构北京首放投资顾问公司法定代表人,利用先期购买证券,其后向社会公众公布建议买入对应证券的咨询意见,最后提前卖出相关证券,利用其实际控制的帐户先后进行55次违规交易,涉及38只股票,获取利益1.25亿余元,法院认定其构成操纵证券市场罪,判处七年有期徒刑,罚金1.2亿余元。{2}
在刑法理论上与司法实践中,抢先交易能否认定为操纵证券、期货市场罪,该问题的症结与核心主要定位于该类法律没有明示具体内容的证券期货违法交易类型能否解释为“以其他方法操纵证券、期货市场”。一种观点认为,抢先交易与操纵证券市场罪明示规定的犯罪类型具有相同性质,根据操纵证券市场罪“以其他方法操纵证券、期货市场”这一“兜底条款”将之认定为犯罪,符合罪刑法定原则。{3}反对意见指出,实践中应当对刑法条文中的“兜底条款”予以限制解释,特别是“双重兜底”条款(刑法与行政法都采用“兜底条款”的立法技术),比如,操纵证券市场罪,更不能简单地将抢先交易认定为其他操纵证券市场犯罪行为。{4}站在规范解释的立场,抢先交易是否构成市场操纵犯罪的争议观点都具有刑法解释论根据,这在客观上形成了规范解释的僵持局面。从逻辑的角度分析,对立的规范解释见解互相无法说服,就需要在刑法理论上探索是否有更为完备的法律解决方案,而比较刑法研究能够提供有效的理念参考与思路拓展。