抢先交易刑法规制全球考察
——比较法视野下市场操纵犯罪法律完善的启示
谢杰
【摘要】世界各国经济
刑法均以市场操纵犯罪来规制抢先交易，这为我国刑法把握抢先交易的属性与构成要素，从结构上完善我国刑法操纵证券、期货市场罪，提供了有益参考。我国刑法应明确操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释机制，通过准确地规定实体标准与建构实用的司法操作程序提高惩治操纵资本市场犯罪的实效，并将利用信息诱导市场投资者买卖证券、期货合约进而影响资本市场的行为纳入规制范围。
【关键词】抢先交易；操纵证券、期货市场罪；信息型操纵；比较刑法
【全文】
抢先交易（Forward Trading），又称“抢帽子”交易，通常是指证券公司、证券咨询公司、资产投资管理公司及其投资咨询从业人员，先行从事相关证券、期货合约交易，并对有关证券交易价格进行预测，对有关证券的发行人、上市公司等进行公开评价，或者公布投资建议、研究报告，通过预期的市场反应获取经济利益的行为。因为我国刑法操纵证券、期货市场罪没有明示禁止抢先交易行为，造成刑法理论与实务界对抢先交易是否构成市场操纵犯罪产生了极大争议。世界上主要国家和地区的经济刑法对抢先交易的规制策略对我国刑法理论与实践具有重要的参考价值与借鉴意义。然而，当前我国刑法理论对操纵证券、期货市场罪以及抢先交易刑法规制问题的比较研究无论是在全面性还是深度性层面上都有所欠缺。尤其是抢先交易法律标准问题，在一定程度上停滞于德国最高法院于2003年宣判的抢先交易案。{1}实际上，随着国际社会金融创新不断发展，全球主要金融市场法律监管规则进行了较大幅度的完善与优化，对抢先交易等金融违法犯罪行为，业已制定了比较完善的法律规则。所以，需要精准地解分现阶段全球主要证券期货市场的反操纵刑事法律规范及司法实践经验，在交互性反思中研究抢先交易刑事法律的国际标准与我国现实，从中得出我国抢先交易刑法规制完善路径的启示。
一、德国经济刑法：授权监管机构确认抢先交易的操纵性质
德国《证券交易法》明确禁止以下干扰德国或欧盟各国股票买卖、金融工具交易价格的操纵行为：（1）散布对金融工具价格评估具有现实或潜在重大影响的虚假、误导信息；（2）实施对股票、金融工具市场供求关系具有信息欺诈、误导效果的证券发行或买卖行为；（3）从事其他对德国或欧盟各国金融工具交易价格有现实或潜在影响的误导、欺诈行为。[1]上述行为属于市场操纵，构成犯罪的，处以五年以下监禁或单处罚金。有关其他误导性、欺诈性市场操纵的范围，《证券交易法》授权德国财政部在联邦参议院认可后颁布执法规范；德国财政部可以授权德国金融监管局（Bafin）承担有关规章或实施细则的制发。[2]根据联邦金融监管局《市场操纵认定细则》的规定，抢先交易构成“其他误导性、欺诈性市场操纵行为”—编造或者散布失实的证券期货研究报告或投资建议，误导投资者进行错误的市场形势判断，特别是歪曲特定证券、期货合约市场供求关系的，构成其他误导性操纵行为。[3]
