浅谈死刑案件司法裁量的法定与酌定情节
王文明
【摘要】死刑案件司法裁量的法定与酌定情节属于量刑情节的范畴。办理死刑案件、裁量刑罚，不仅要查清、考虑法定的量刑情节，还要查清、考虑酌定的量刑情节。死刑量刑情节的适用既得遵循一般原则，还得遵循特殊原则。法定从宽和酌定从宽的量刑情节都可以排除死刑或死刑立即执行的适用。因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的杀人的案件、老年人案件、积极退赃的案件等一般可不适用死刑或死刑立即执行。实践中，存在重视法定情节，轻视酌定情节，民愤、舆论影响量刑等情况。
【关键词】司法裁量；法定情节；酌定情节；民愤；舆论
【全文】
一、死刑案件司法裁量的法定与酌定情节概述
死刑案件司法裁量的法定与酌定情节属于量刑情节范畴，之所以要研究死刑案件司法裁量的法定与酌定情节，是为了确定各种量刑情节对死刑的适用有什么样的影响；因此，与死刑适用无关的量刑情节不是死刑案件司法裁量的法定与酌定情节研究的范畴，即死刑案件司法裁量的法定与酌定情节是指与死刑适用有关的量刑情节，我们可称之为死刑案件的量刑情节。所谓的量刑情节，“是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。”[1]该概念将量刑情节视为是“法院”在裁量刑罚时应考虑的情况，其原因是认为根据宪法和法律的规定，量刑是法院的职权，只能由法院行使；量刑权是国家刑罚权的重要内容之一，从属于刑事审判权。但是，实际上，量刑情节不只是独和法院有联系；实践中，量刑情节作为案发之前、案发过程中和案发之后的反映犯罪嫌疑人的主观恶性、社会危险性的事实情况，侦查机关必须查清；另外，实施量刑建议试点以来，检察机关拥有了量刑的建议权，检察机关在提起公诉向法院提出量刑建议裁量刑罚时，也要考虑各种量刑情节。因此，从这个意义上来说，量刑情节应该是指在某种行为已经构成犯罪的情况下，公安机关必须查清的、对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。那么，死刑案件的量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的情况下，公安机关必须查清的、在裁量刑罚确定是否适用死刑及是否适用死刑立即执行时应该考虑的各种情况。量刑情节分为法定的量刑情节和酌定的量刑情节。法定的量刑情节是指“刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节”，[2]包括刑法总则和刑法分则规定的情节。法定的量刑情节也可分为应当型情节和可以型情节。应当型情节是指按法律规定，对量刑必须产生从轻、从重、减轻或免除处罚影响的情节，如累犯应当从重处罚，没有造成损害的中止犯应当免除处罚等。可以型情节是指按法律规定，对量刑可能产生从轻、减轻或免除处罚影响的情节，如在外国犯罪，已经在外国受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚（这种可以型情节，在“可杀可不杀的一律不杀”的刑事政策下，如无特殊情况，对死刑的量刑产生的不是“可能”而是“原则”的影响，只要有这种可以型情节，原则不适用死刑或死刑立即执行）。不管是应当型情节还是可以型情节，法律都没有规定对量刑产生加重影响的情节。酌定的量刑情节是指“刑法未作明文规定，根据刑法规定与有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节。”[3] “酌情考虑”属量刑者的自由裁量权的范畴，量刑者在裁量刑罚时，必须秉持公平、公正、正义、惩罚犯罪与保护人权并重的理念，居中裁量，善意为之；既然是自由裁量，当然不是必须会对量刑产生某种影响，而是可能对量刑产生某种影响，即可能对量刑产生从轻、从重、减轻的影响（这里对量刑的影响是从总体上来说的，不是针对死刑，酌定的量刑情节对死刑的量刑影响比较复杂，下文专门分析）。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定，在适用死刑时，必须查清酌定的量刑情节，做到确实、充分，且在裁量刑法时，必须考虑酌定的量刑情节。不管是法定的量刑情节，还是酌定的量刑情节，对是否适用死刑及是否适用死刑立即执行都起到至关重要的影响；因此，在办理死刑案件、适用死刑时，我们要查清并正确地综合考虑各种量刑情节。
