三、通过博弈实现权力、权利的平衡
博弈的首先的条件就是双方主体的平等性。这里的平衡是抽象意义上的，两者博弈出现在立法层面上，笔者看来，立法者完全是博弈结果的记录者，只有执法者和公民本身才能完全可靠地明确权利的范围和权力的限度。明确帕累拖最优是权利与权力平衡的最佳状态。笔者认为，通过法律创制博弈的条件，并通过正当程序来实现双方利益的最大化。尤其要突出程序正义的重要性。
（一）程序正义的由来和兴起
在西方法律思想史上，自从亚里士多德以来，有关正义的学说可谓学派分立，但这些观念基本上属于“实质正义”或“实体正义”范畴。因为它们重视的是各种活动结果的正当性，而不是过程的正当性。陈瑞华教授认为，程序正义作为一种观念，在13世纪出现在英国的普通法制度中，并在美国得到前所未有的发展。根据英国普通法，法庭在对任何一件争端或纠纷作出裁判时应绝对遵循“自然正义”原则。按照这一原则，任何人均不得担任自己的诉讼案件法官，法官在制作裁判时应听取双方当事人陈述。这两项要求被用来作为法官解决纠纷时索要遵循的最低限度的程序公正标准。“自然正义”的这两个妖气都是有关法律程序本身正当性和合理性的标准，实际上构成了人们所公认的程序正义观念的基本内容。美国联邦宪法第五条和第十四条修正案确立的“正当法律程序”条款，也构成了对程序正义观念的承认和保障。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体正当程序”和“程序性正当程序”两大理念，其中后者涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。[6]
20世纪60年代以来，一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始系统地研究过程或程序本身的正当性问题o 1 97 1年，美国学者约翰。罗尔斯出版了著名的《正义论》一书，在该书中提出并分析了程序正义的三种形态：纯粹的程序正义、完善的程序正义以及不完善的程序正义，并着重对纯粹的程序正义进行了论述。这种纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。完善的程序正义以及不完善的程序正义都存在独立的公正标准，不同的是前者存在一种总能够保证达到这种结果的程序；后者虽然有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的程序。罗尔斯所分析的正义问题显然不限于法律程序问题，而是涵盖了社会政治和经济结构的各个方面。他的理论对人们的深刻启示在于，不能仅仅关注结果的正当性，而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。差不多在罗尔斯的理论出现前后的一段时期，在法哲学领域内，也出现了一种研究程序正义的思潮。[7]一些英美学者从揭示传统上的“自然正义”和“正当法律程序”的理念的思想基础出发，认为一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。法律程序自身的公正、公平、合理都被视为与程序所要产生的结果无关的独立价值，只有这些价值得到保障，那些其利益会受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待，即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严和人格自治。在许多学者看来，法律程序在作为实现公正结果的手段方面的价值，尽管也同样重要，但与程序正义价值相比，只能处于第二位。有的学者在强调程序正义方面走得如此之远，以至于得出了与罗尔斯的纯粹的程序正义相似的结论：确保法律程序自身价值的实现是法律实施过程的关键所在，只要遵循了公正、合理的程序，结果就被视为是正当的。陈瑞华教授将这种理论称为“程序本位主义”。
