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我国历代刑法中的法定拟制综论

我国历代刑法中的法定拟制综论



——兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制

周东平;武胜


【摘要】本文通过对法学中拟制之义以及我国刑法发展历史中关于拟制的相关规定的梳理性研究,认为刑法中的拟制在我国刑法史上主要经历了两个发展阶段:一是刑罚拟制时期;二是犯罪拟制时期。传统的犯罪拟制虽然为我国现行刑法分则界域内的法定拟制提供了历史基石,但以现代刑法理念审视之,法定拟制可能造成刑法机能的背离,存在对罪刑法定原则的实质背反,对主客观相统一基本原则的逆动,并导致我国刑法理论中犯罪构成的虚置。故不能单纯依据其历史性就当然地肯定现行刑法分则界域内法定拟制的正当性。
【关键词】法定拟制;刑罚拟制;犯罪拟制
【全文】
  

  一、法学中拟制之含义


  

  (一)法学拟制概述


  

  法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。于此法学范畴内的拟制可分为作为判决理由的拟制、应用于法学学术中的拟制,以及立法技术手段的拟制。{1}(P142)就作为立法技术手段的拟制与作为判决理由的拟制而言,两者均属于法律范畴内的拟制,故可概称为法律拟制(legal fiction)。其中,作为前者的立法结果为制定出具有法律效力的法条,即在实定法范畴内依法规范形式表现的法律拟制,我们可称之为法定拟制(fiction of law);而作为后者,一般发生于司法判决过程中,故又称为司法拟制。[1]至于法学学术拟制,则是学者在进行法学理论研究或模型演练、数据推算时进行的一种假定,如罗尔斯《正义论》中关于“无知之幕”的假设。


  

  然而,许多学者在理论探讨和运用中,并没有严格区分法定拟制与法律拟制、司法拟制。因此,我们必须将其区分开来。在英美法系国家,法律拟制(legal fiction)是指任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已经发生了变化,即其文字虽未改变,但其作用却被修改了的事实的拟制,它是法官在裁决法律问题时作为基础的事实性虚构。{2}(P804)据此可知,其所指的法律拟制实质上就是司法拟制。梅因在《古代法》中将法律拟制理解为“用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定,其实法律的文字并没有被改变,但其运用则已经发生了变化”,拟制是法律仍旧和以前一样--使法律制度形式上仍原封不动,但法律内容却发生了变革,法律制度只成为一个躯壳了,“它已经早被破坏了,而藏在其外衣里面的则是新的规定”。{3}(P15-17)由此可知,梅因所认为的法律拟制,只是在不改变法条内容的前提下,在司法实践中将新的内容注入法条之中而已。质言之,梅因所讲的法律拟制也就是司法拟制。


  

  国内也有部分学者未能严格区分拟制、法律拟制、法定拟制与司法拟制等不同情形。例如,卢鹏认为,“法律拟制(legal fiction),也称为拟制”。{4}(P139)但边沁已指出,拟制并非法学专用术语,它还可以适用于政治、自然科学、心理学及最普通的日常商谈等分析之中。{5}(P223)故此种直接将法律拟制等同于拟制的做法似乎并不合理。张明楷在《刑法分则的解释原理》中,也将法定拟制认定为和法律拟制一致而不加区别的事物。{6}(P253-255)然而,从该书的相关论述中可知,他所指的法律拟制,实质上便是下文将要详述的法定拟制。


  

  (二)法定拟制之内涵


  

  国外学术界对法律拟制存在诸多界定,其中朗·富勒在其名著《法律拟制》中,对该名词内涵的阐释,对我们理解法定拟制具有较多启迪意义。富勒认为,所谓法律拟制是指:(1)一种已知其全部或部分虚构性的陈述;或者(2)一种被认为有益的虚构性陈述。{7}(P327)


  

  据此,法定拟制是指“一种法律假设或假定,把虚假视为真实,把虚无当作实在。这种假定,即把不存在的或者可能不存在的事物虚构为存在的假定,其目的是为了实现正义”。{8}“所谓拟制者,即基于公益上之需要,对于某种事实之存在或不存在,依据法的政策,而为之拟定也。盖拟制乃为达成立法目的所采之法制技术,拟制之规定与就本当意义所作之规定,因属法律之规定方式,亦同具法律之拘束力。”{9}(P168)考夫曼指出,法律拟制是对案件92适用T1的法律效果,它是立法者明知为不同者而等同视之,其特点就是导致将原本不同的行为却按照相同的行为处理。{10}(P51)法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。则其与隐藏的指示参照并无不同。详言之,在法定拟制的场合,虽然立法者明知某一事例事实上并不属于构成要件事实所涵射的范畴之内,但在法律中仍将该事例视为构成要件事例的一种情形,并赋予该事例与构成要件事例相同的法效果。“因此,凡合于拟制规定应具之要件事实者,即应适用其所规定之效果。”{9}(P168)例如,刑法267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第263条的规定定罪处罚。”众所周知,本条所规定的抢夺罪的犯罪行为与刑法所规定的抢劫罪的犯罪行为存在重大差异,虽然在实施抢夺犯罪行为时携带凶器不符合抢劫罪的犯罪构成,但刑法却将该事实类型与抢劫罪的犯罪行为类型等同视之,即赋予其与抢劫罪相同的法效果。在法律适用中,如果没有刑法267条第2款之规定,对于携带凶器抢夺的行为,我们只能依据第267条第,1款将其认定为抢夺罪。



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