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论量刑情节的适用和基准刑的确定

论量刑情节的适用和基准刑的确定


林维


【摘要】中段论假定,均质化的、排除任何情节的“裸”的犯罪行为类型,其客观的法益侵害还是主观的人身危险都是中间程度的,但是这一假设不能成立。因此,基准刑应当针对具体罪行分别确定,而不能按照法定刑的中点抽象地、简单地确定。而适用量刑情节时,基准刑应当为起点刑,在从重从轻情节竞合情形,在量化的前提下,可以通过加减方式量刑,但是在适用减轻情节时,必须把握减轻处罚优先原则。
【关键词】量刑情节;量刑基准;中段刑
【全文】
  

  与定罪活动不同,量刑更像是一种在黑暗之中的摸索,因而越发显得神秘。其中,量刑情节即从轻、从重、减轻情节,如何在刑罚裁量过程中正确发挥其作用,则因为并无明确的规则可循而更为微妙。情节的适用,其前提是基准刑的确定,因为只有确定了基准,才可能反复处断,最终决定宣告刑。因此,在量刑规范化的探索中,如何正确地决定基准刑,并且确定不同情节的影响及其所遵循的裁量规则,就是一个不得不正视的问题。


  

  一、基准刑的对象:具体个罪抑或抽象个罪


  

  通常的理解是:从轻是指在法定刑幅度内选择比没有这一情节的类似犯罪相对较轻的刑种或者刑期,从重是指在法定刑幅度内选择比没有这一情节的类似犯罪相对较重的刑种或者刑期;[1]或者干脆直言所谓从重是在法定刑的限定内判处较重的刑罚,从轻是在法定刑的限定内判处较轻的刑罚。[2]不过,无论是否特别说明所谓的轻重是与“没有这一情节的类似犯罪”相比较,这样的轻重确定是含混而不易捉摸。因而要厘清从轻从重,其对比的标准即量刑基准的确定就成为所有量刑指南必须加以解决的首要问题。


  

  问题在于,基准刑中的基准是针对什么而言?这并不是一个不言自明的问题。无论如何讨论基准刑的确定标准、方法等等,都必须首先明确这一前提。对此,实践中存在着抽象个罪的基准刑和具体个罪的基准刑的区分。


  

  2004年江苏省高级人民法院《量刑指导规则(试行)》(以下简称“江苏规则”)第8条规定,量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的个罪,在排除各种法定和酌定情节的情况下,仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。2009年最高人民法院的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称“最高法院规则”)也指出,基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下,根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。[3]仅就字面表述而言,上述实务观点并无本质的差异。但是江苏规则第9条规定,确立量刑基准采用以下办法:(一)非数额型的一般典型犯罪,以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的,以该幅度的二分之一为量刑基准,例如,法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的,即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准;法定刑为不同刑种的,则以中间刑种为量刑基准;法定刑仅为两种刑种的,则以两个刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的,量刑基准为有期徒刑一年;法定刑为有期徒刑五年以下的,量刑基准为有期徒刑二年。(二)数额型犯罪,以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。(三)故意杀人(情节较轻的除外)或绝对确定法定刑的,以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。2009年江苏省泰州市中级人民法院《量刑指导意见》(以下简称“泰州规则”)第9条的做法是:非数额性犯罪,法定刑幅度为单一有期徒刑的,一般以幅度的五分之二为基准刑;法定刑为两种刑种的,一般以两个刑种的结合点为基准刑;法定刑为多个刑种的,一般以中间刑种为基准。数额型犯罪,以犯罪数额相对应的法定刑幅度确定基准刑。显然,无论是江苏规则还是泰州规则,其基准刑所针对的对象都是抽象的个罪,只不过,基准刑不可能针对笼统的抽象个罪的整体而只能是对应于具体幅度的抽象个罪。


  

  在理论上,这里姑且称上述江苏规则、泰州规则的观点为抽象个罪的基准刑。对此,有学者也认为所谓基准刑就是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。因此,其认为量刑基准来源于抽象个罪,成为对具体个案中具体个罪量刑的参照物,所以对量刑基准的探讨应当针对抽象个罪进行。[4]



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