以上这些事实充分说明像梦露这样的名人即使已经去世多年，其身份作为一笔可观的经济资源而仍然留存，甚至可能因为死亡后的纪念意义而获得更高的潜在价值。如果允许这等身份资源在社会上自由地使用（主要是商事从业人员受预期利益的趋势，有兴趣对其加以商业利用），姑且不论某些不适当地使用可能引发对死去名人形象的负面影响，权衡死去的名人及其继承人和这些无偿获得该等资源的商家，这种放任使用的合理性本身就值得疑虑。况且不受制约的使用必然造成滥用，滥用的后果之一就是会造成资源的价值提前枯竭，从整体的社会经济效益来考虑，也难以成为一种良好的选择。所以，用法律来规制死者的公开权不仅是合理的，更是必要的。但是任何新的法律制度的发展和完善都不可能一蹴而就，其中最重要的步骤就是要通过不断的司法实践（特别是典型案例）来检验、更新现有制度或者发现新问题。本文中的梦露死者公开权系列案正起到了这样的作用。
我国虽然没有死者公开权的立法，且因市场经济起步晚，对名人死者身份资源的认识和开发程度都远不及美国，但这方面的事例也并非绝无仅有，例如前几年比较轰动的鲁迅的后人就鲁迅姓名在国内的广泛适用而提起的讼案。可以预见是，随着中国市场化程度的不断增强和民众对于这种资源价值的意识觉醒，同类的诉讼将会越来越多，而我们的立法和司法部门如果不能及时应对，就会出现立法和司法上的滞后。这方面我们不妨可以从美国取取经，从其长期的相关经验中获得借鉴，特别是法律思想和技术方面的经验（考虑到两国之间民商法体系以及文化传统上的巨大差异，直接“移植”具体制度不一定适合，但某些立法和司法上的思路和技术却是不乏裨益的）。
近年来美国各界关于制定有关公开权的联邦统一立法的呼声不断，主要目的也是希望通过统一的法制来结束美国国内混乱的公开权立法和执法现状，整合法律资源，减少诉讼成本，从而能够最大限度地发掘这个取之不尽的资源宝库，将这种无形资产的财富创造能力发挥到极至，最终实现提升美国在国内外市场上经济竞争力的目的。同时，美国各州基于州际经济竞争而不断升级的有关公开权的立法竞争，客观上也在不断刺激着统一成文化运动的进展。我们有理由相信，如同知识产权立法在美国的发展一样，公开权法律的统一也必将成为或迟或早的结果。作为法域相对集中的国家（不考虑港澳台地区），我国不必经历这种法制分散的“痛苦”，能够直接出台适用全国的法律，这也是我们在新法创制方面的一个重要优势。但是我们是否可以充分利用这个优势，在一定程度上实现“一步到位”，创造相对成熟和稳定的立法，则需要博采众长、广泛调研，包括美国在这个领域的丰富积累，也许死者公开权就可以成为一个有益的突破口。
【作者简介】
李丹，单位为美国贝克·丹尼尔斯律师事务所北京代表处。
【注释】案件来源：http://lexisnexis.com/。
“公开权（Right of Publicity）”是美国法中一个独有的概念，意指自然人（尤其是名人）控制其身份的商业性使用的权利，如名人许可商家利用其姓名、形象、照片等能够标识其身份的标识来做广告等。
梦露遗嘱中的“余产条款”英文原文为：
SIXTH:All the rest, residue and remainder of my estate, both real and personal of whatsoever nature and whatsoever situate, of which I shall die seized or possessed or to which I shall be in any way entitled, or over which I shall possess any power of appointment by Will at the time of my death, including any lapsed legacies, I give, devise and bequeath as follows:
(a)TO MAY REIS the sum of $ 40,000 or 25% of the total remainder of my estate, whichever shall be the lesser.
(b)TO DR. MARIANNE KRIS 25% of the balance thereof, to be used by her as set forth in ARTICLE FIFTH (d) of this my Last Will and Testament.
(c)TO LEE STRASBERG the remaining balance.
在美国的遗嘱继承实践中，由于按照这种条款成为遗嘱受益人受赠遗产的顺序位列最末席，其最终能够通过该条款获赠的遗产是不确定的，取决于遗嘱人实际遗留的资产数量以及在先受益人获赠遗产的情况。
CMG是美国当今实力最强的从事公开权业务的专业代理公司，至本案时为止已接受了包括梦露、罗莎?帕克（Rosa Park）在内的众多美国名人及其继承人的委托，专事这些名人公开权的开发和经营，以期为其委托人获得最高的利润。
David Walker, Court Rejects Right of Publicity Claim of Marilyn Monroe Heirs, www.PhotoDistrictNews.com, May 9, 2007.
印第安纳州是迄今美国各州中对公开权保护最为激进的州之一，其1994年新制定的《公开权法案》不仅以成文的形式承认了个人的公开权，而且将其对公开权的保护期延续至个人死后一百年。
美国是联邦制国家，有联邦法律和州法律两个法律体系，法院同样存在着联邦法院和州法院的双重体系。两套法院之间没有上下级关系，绝大多数案件即可向联邦法院也可向州法院起诉，但州法审案时，如果案情涉及联邦法律，州法院也要适用联邦法律。而联邦法院的司法管辖权按照美国宪法第3条第2款的规定，一般只限于跨州、跨国或涉及联邦法律的案件。事实上对于跨州案件，当事人基本都会选择联邦法院起诉，如此处的印第安纳州南部地区法院和纽约州南部地区法院以及后文即将提到的加州中心地区法院。关于美国司法体系更详细的介绍，可参阅Mary Kay Kane, Civil Procedure in a Nutshell, West Group 1996.
In re Hite, 700 S.W.2d 713, 717 (Tex. App. 1985)，基本案情为一拥有油气田的德州妇女在其遗嘱余产条款中将“本人可能从出租（本人）土地开发油气资源获得的特许使用费收益”遗赠给了其夫，而将其他剩余财产留给了其子。遗嘱人死后，遗产管理人就其中的部分土地与油气开发商签订了出租开发合同。就此合同特许使用费的分配问题，其夫和其子发生争议。最终德州法院判决，其子通过上述余产条款获得了其母土地的所有权，并且这种所有权的授予在其母去世之时即刻发生。所以，对于之后通过签订新合同而就该土地产生的特许使用费，应属于其子自己的收益，而不是遗嘱人其母的财产，也就不能通过遗嘱遗赠给其夫。
Milton Greene是梦露生前的另一位摄影师，在1950年代曾与梦露一起开办过一家制片公司，并为梦露拍摄过数以千计的肖像照片用于她的市场推广。1958年Milton Greene去世时将这些照片都留给了其子Joshua Greene，Joshua Greene多年来通过其注册在俄勒冈州的公司（Milton Greene Archives Inc.）将照片许可给商家在各种商品上使用，并收取这些商品15％的销售收入作为特许使用费。后来MMLLC/CMG与Greene及其公司就这15%使用费的分配发生争议，2005年Greene及其公司以干扰其正常营业为由，将MMLLC/CMG告上法庭，MMLLC/CMG也反诉Greene及其公司侵犯他们享有的梦露的公开权权益。
J. McCarthy Thomas, The Rights of Publicity and Privacy 203 (1992).
Melville Nimmer, “The Right of Publicity”, Law & Contemporary Problems 203 (1954).
1890年Samuel Warren 和 Louis Brandeis在《哈佛法律评论》上发表的《论隐私权》一文明确主张法律应承认个人的隐私权，被普遍认为是美国隐私权的起源。
即纽约民权法50－51。
普罗瑟教授在《加州法律评论》上发表的《隐私权》一文中，将隐私侵权的行为总结归纳为四大类：(1)侵犯他人独处的权利; (2)公开权披露他人的私生活; (3)在公众面前将他人置于误导性的灯光下; 以及 (4)盗用他人姓名或肖像的商业价值。该分类法往往成为后来法律审案的依据，被成为“普罗瑟隐私侵权四分法”。详见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版，第399页。
Scott Whiteleather, “Still Dancing: An Article on Astaire v. Best Video and its Lasting Reprecussions”, 7 UCLA Ent. L, Rev. 267 (2000).
Jeffrey Richardson, “Michigan Needs a Statutory Right of Publicity”, 86 MI Bar Jnl. 26, September (2007).
例如1983年美国第11巡回上诉法院在按照乔治亚州法律审理的马丁·路德·金死者公开权案中确认，金博士在其死亡的同时即将其公开权移转给了他的继承人。案情详见Martin Luther King, Jr. Ctr. For Social Change v. American Heritage Products, 694 F2d 674(11th Cir. 1983).
Jeffrey Richardson, “Michigan Needs A Statutory Right of Publicity”, 86 MI Bar Jnl. 26 (September, 2007).
David Walker, “California Adopts New Right of Publicity Law”, PhotoDistrictNews.com, October 12, 2007.
Daryl Lang, “Another Postmortem Publicity Bill Surfaces in California”, PhotoDistrictNews.com, July 18, 2007.
David Walker, “Another Court Says Heirs Don’t Have Publicity Rights to Marylin Photos, PhotoDistrictNews.com, September 14, 2007.
J. Graham Matherne, “Descendibility of Publicity Rights in Tennessee”, 53 Tenn. L. Rev. 753, 759-63 (1986).
