（二）恶意抑或无奈：入罪的前提
法不强人所难，是立法正当的基本要求。然而，当代中国的绝大部分欠薪行为具有相当无奈的社会背景。恶意欠薪行为的主要存在于建筑行业和餐饮行业。以建筑行业为例，导致欠薪行为的因素有很多：劳动力市场供大于求，执法部门监督不利，工会依靠于企业无法独立维护工人的权利，工人的法律意识淡薄，金融危机等等。正如前文所言，当代中国，尽管恶意欠薪的情形相当严重，但导致欠薪情形的因素也相当复杂。考虑到建筑业的实际情况，建筑企业抑或包工队的负责人的最大难题就是如何讨要工程款。因此，就当前而言，发生于该领域的绝大部分欠薪行为具有相当无奈的因素。如果恶意欠薪构成犯罪，那么犯罪主体就是那些相当无奈的包工头或者建筑企业的负责人。这样一来，法律不仅惩罚了无辜，而且违背了不强人所难的正当要求。刑事制裁是解决纠纷的最后手段，应该与其它纠纷解决机制保持相当距离，在其它手段有效的情况下，不要动用；司法上不可行；动用刑罚难以达到遏制和预防的目的，还会产生新的社会问题。
（三）司法认定可能存在诸多问题
拖欠劳动报酬所涉及的是劳动关系和民事法律关系，应当由劳动法和民法调整；用刑事手段解决拖欠工资行为不仅有“越位”之嫌，而且可能存在诸多问题：
1.主观方面，“恶意”界定困难。提案者主张追究“恶意”拖欠工资者的刑事责任。但笔者认为，拖欠劳动报酬原因复杂，难以界定“恶意”行为人有太多的理由将恶意掩饰成不得以的情形，例如行业的激烈竞争、企业的发展、管理的不善、债务问题（如三角债），等等；善与恶，原本就是主观色彩浓重的价值判断词汇，善意与恶意的区分，在私法领域犹有困难，在公法领域争论持续了上千年。如举报不失，究竟是恶意还是善意？即使举报属实，也难以作出判断。犹如行使亲权的行为中，用棍棒责打教育子女致伤，究竟是恶意还是善意？谁能作出明断？
2.客观方面，行为模式设计困难。提案者主张将转移财产和逃匿行为入罪，那么，是否这两种行为都足以表明行为人出于“恶意”？恐怕不见得。企业以及个体工商户的财务管理都有会计科目，业主转移不属于工资部分的财产，是否违法尚待确定，遑论犯罪！比如跨地域投资、投资移民、迁徙等，势必发生财产转移，这是合法行为，岂能入罪！现在讨薪者时常有不理智行为，甚至暴力威胁，业主暂时躲避，是否逃匿？而一旦行为人真正逃匿到境外去了，启动刑事诉讼程序还有意义吗？
