法院司法决策功能的强化发生于法治发达国家“后现代”的语境之中。当形式合理性法治已臻完善，司法需要突破形式化的樊篱，寻求实质合理性维度的提升。这是西方法治的自我调整，而非自我颠覆。我国形式合理性法治的功课刚刚起步之际，虽然不可能直接跃升至“后现代”阶段，但后现代意义的司法经验并非不可借鉴。我国司法机关所倡导的“能动性司法”，其话语来源与国外后现代司法活动特征不无关联。近年来司法机关推动的司法改革方兴未艾，我国司法机关尽管还未能介入到广泛的社会治理领域中，却已在自身运行的领域显露主动进取的锋芒。这其中对死刑适用的司法决策效应最为显著。以2007年最高人民法院收回死刑复核权为标志，司法机关开始将宽缓化的刑事政策推进至死刑适用中。
死刑案件在任何尊重人权的国家，都因备受社会公众的关注而容易成为舆情案件。而死刑适用的条件通常又具有巨大的司法决策空间。司法裁量中包含愈大程度的价值判断，也就愈容易遭至非议和质疑。因此死刑案件的司法决策正是舆情风险的高发地带。至于风险是否出现，可能决定于某些偶然因素。例如：李昌奎案件如果不是发生在药家鑫案之后，如果两案不是同时出现在公众视野中，可能就不会掀起舆情风潮。
此外，传统文化与现代法治理念的冲突，也加剧了我国死刑案件的舆情风险。“法者，刑罚也，所以禁强暴也”，“如果说，在一个不断发展、变化着的文化当中，总会有为数不多的神圣传统贯穿始终的话，那么视法为刑就是这少数传统中的一个”，[18]在我国这样一个有着深厚刑法文化积淀的国家，重刑主义普遍根植于公众的观念，等价的报应在公众的正义天平上，仍然是最有分量的权重砝码。特别在如李昌奎案这样的自然犯罪案件中，“杀人者死”几乎是公众依据朴素良知认定的正义底线。在死刑适用中推行宽缓化的刑事政策，一旦触及公众道德情感的敏感地带，出现的事态便可能是，司法决策挑战公众固有的传统理念。传统与现代的对峙在我们所处的社会转型期的构建型法治进程中，并不鲜见。某一司法决策可能是着力推进现代化之举，但其意义的凸显，需要司法者耐心接受时间和历史的验证。
司法公正不是司法自说自话，公正需要社会公众认同。一个置身于历史拐点的司法决策者，不能对传统与现代的角力熟视无睹，任由舆情波澜吞噬司法公信力。一个优秀的决策者应该有能力合理预期舆情风险，并努力规避风险。他在司法裁量中既要沟通事实与法律，连接司法与社会，还要融合传统与现代。
与单纯个案裁量不同，司法决策谋求形成“准规范”效应，更需要借力于公众的接受与认同。因此司法决策者需要更着力于决策社会效果的研判与预期，对案外因素的政策性考量，就成为决策者必做的功课。目前我国正处于死刑刑事政策转型的敏感时期，司法者应特别审慎选择决策的时机与情势，并通过司法裁量技术，寻求化解舆情风险的可能性。死刑案件的司法裁量越是切合一般公众的道德情感和善良风俗，就越容易得到认同。例如：根据最高人民法院颁布的死刑案件指导案例，“手段特别残忍”是判决死刑的重要情节，而司法者对此情节认定必须以公众的一般社会观念来衡量，并进行论证。[19]死刑问题的司法决策在法律适用技术上，越是能充分利用传统资源，进行有效的法律推理和论证，越能得以规避舆情风险。
