（二）司法决策中的舆情权重与风险
以舆情为载体的民意不应凌驾于法律之上，但却构成司法决策中的重要权重因素。形式合理性法治只是在社会治理中坚持形式合理性的倾向，并不意味着法律与社会绝对隔离。作为治道的法律不仅要对自身的体系负责，而且要向社会负责。在司法裁量的空间内，包括社情民意在内的实质合理性因素得以注入于法律规则之中。[12]司法决策是司法裁量中最具能动性的领域。[11]司法决策以法律适用技术为依托，来实现超越规则的司法目标。以司法个案的解决方案为范例，司法决策意图形成以点代面的牵动效应，对既定法律关系进行结构性调整，达成某一治理目标。
司法决策将产生远远超出个案当事人范围的社会辐射效应，甚至可以理解为是司法在法规则缝隙中“立法”。因此司法者在决策时非但不能对舆情充耳不闻，还应最大限度的接近民意，抑或从善如流，也绝非司法决策之大忌。至此，有必要厘清司法决策屈从民意与合理吸纳民意的分野边界。司法决策者的法律理性聚焦点，应在于促成个案舆情的实质因素，而不应将公众对案件结果的期待，径直作为决策的决定性依据。法治时代民众中所蕴含的集体理性，一旦与司法决策者的专业理性形成重叠性共识，两者就可能汇聚成推动法治前行的巨大合力。司法决策者所秉持的“金标准”不是一味抗拒民意，而应当是任何情境下都以专业理性探究民意背后的实质因素，并凭借妥当的裁量技术展开说理与论证。司法决策不应在缺乏事实推理与法律论证环节的情况下，直接将民意与决策结果相联系，这才是司法决策中的禁忌。有学者将法官喻为对案件素材进行创造的艺术家，对于舆情这份素材，法官有责任将他打造成法律艺术的特定形式。[13]个案中的民意在经过案件事实和法律范畴的“筛选”后，才可能成为司法决策依据的裁判理由。[14]而此时的初始意义上的民意形态已荡然无存，司法决策中只蕴含了法院“认可”的民意。
在以美国为代表的法治发达国家中，司法决策在社会治理中的重要作用日益突显。上个世纪50年代以来美国联邦法院开始处理涉及民权等棘手社会问题的案件，通过个案裁判成功推进了废除种族隔离政策、改善监狱居住条件等公共政策。法院不再仅仅是解决纠纷的机构，已经成为了政治与社会改革的引领者。“包含于单个案件之中的最高法院的决策，往往如雷鸣般引起我们的注意力，而上诉法院的许多重要特征，已使之成为引人注目的司法政策”。[15]如昂格尔所言，美国法院日益从自治型司法转化为回应型司法模式，法官在裁判形成中体现出超越形式主义的“目的性法律推理”倾向（Purposive legalreasoning），[16]法官社会治理者的决策姿态更趋显著。大陆法系国家的司法活动也有类似的趋势。作为德国刑事案件最高审级的宪法法院，通过其司法决策，对德国社会和政治生活形成了巨大影响。在一项1983年对德国宪法法官的调查中，有60%以上的法官认为，制定政策、发展法律是他们主要工作目标。[17]德国法院已经超越了定分止争的传统决色，成为德国政治权力中心之一。
