2.无过错侵权人应承担侵权责任，而不是返还不当得利
不当得利说的论据之一是，“我国有的法院在审判实践中已经按照不当得利处理无过错侵权纠纷。”[6]笔者认为该论据单从语句表述上就有值得推敲之处。按照民法原理，无过错侵权人应承担民事责任，而不是按照不当得利处理。即使承认有不当得利，也是发生了与侵权责任的竞合。两者竞合后，日本允许当事人择一行使请求权（竞合肯定说）；法国的学说和判例强调，不当得利返还请求权只是在不存在其他请求权时才能适用（竞合否定说）。[7]我国民事立法尚未对两者竞合问题做出明确规定。权威学者认为，从尊重当事人的自主自愿、保护受害人的利益出发，应允许受害人就两项请求权择一行使。[8]因此，不当得利与侵权责任竞合后，一种处理方式是由行为人承担侵权责任，一种方式是由受害人择一行使请求权。但不管是哪一种方式，都不能允许由法院依职权根据不当得利的案由处理。否则，就剥夺了受害人的选择权。在专利法领域中，不当得利与专利侵权责任发生竞合时，笔者认为我国应采取的最优方案应是法国立法理念，由行为人承担侵权责任，而不是不当得利返还责任。理由如下：
第一，为了保证专利法、侵权责任法的统一适用，减少法律解释的繁琐性，提高诉讼效率，保证执法统一性，应尽量减少竞合后的选择权。据司法统计数据显示，我国法院近年来不当得利案件数量逐年上升，甚至已呈现泛滥化趋势。[9]不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围。以不当得利案由处理纠纷掩盖了真实存在的基础法律事实，否认了原因性法律关系。违反了不当得利制度的固有功能和立法本意。不当得利制度的功能在于填补其他制度所遗留的空白，而不是凌驾于其他民法制度之上。法院不应鼓励当事人脱离基础法律关系而直接以不当得利起诉，否则将造成不当得利的滥诉，对既有的物权、合同、侵权领域造成侵犯，对现有的民法体系造成破坏。[10]法院应在具体的基础法律关系中解决纠纷，而不是动辄以不当得利为由掩盖真实的法律关系，改变法律事实。
第二，侵害专利权是一种违法行为，具有可归责性，行为人应承担侵权责任。侵权责任具有教育和惩戒作用。而不当得利淡化了法律对专利侵权行为的否定评价。不当得利返还请求权的构成要件并不包括“违法”或“过错”，只要行为人“吐出”不当得利即可。由此会使行为人存在侥幸心理：侵权行为被发现了，只需返还不当得利；没有被发现，就可获利。这不利于对专利权的保护。
