论专利侵权赔偿损失的归责原则（下）
张玲
【摘要】专利授权公告不应具有使公众应知的法律效力。专利侵权赔偿适用一般过错推定说对行为人显失公平，专利侵权纠纷中也不存在特殊过错推定说的法定事由。因此，过错推定责任原则不能作为专利侵权赔偿损失的一般归责原则。专利侵权属于一种特殊侵权，在归责上不应适用过错责任原则。我国应基于无过错责任原则的宗旨、专利权的排他权性及专利侵权判定的复杂性，并借鉴国际公约和国外立法例，区分专利侵权产品首次销售前后的不同侵权行为，分别适用无过错责任原则或过错推定责任原则。
【关键词】专利直接侵权；赔偿损失；无过错责任
【全文】
（四）《知识产权协议》第45条第2款[1]确认了无过错责任原则
我国学者对第45条第2款的看法争议非常大。有观点认为，该款规定的返还所得利润属于返还不当得利的范畴，不宜解释为侵权赔偿责任。该款规定的支付法定赔偿费用，更多地是出于公平责任原则的考量，并不当然是无过错责任原则的适用。[2]郑成思教授认为该款规定的是无过错责任原则。[3]笔者赞同郑教授的观点。[4]从两种观点的论证中可以看出，二者都承认第45条第2款是针对主观无过错情形规定的救济方式，但由于对返还所得利润或支付法定赔偿两种救济方式的定性不同，得出了肯定和否定无过错责任原则的结论。笔者认为：
1.返还所得利润、支付法定赔偿是两种计算赔偿额的方式
第45条第2款虽然是一个选择性条款，缔约方“可以”而不是“应当”按此规定施行。缔约方国内法不采取该归责原则，也不能认为违反协议。但是，该条款的表述确实确认了无过错责任原则。由于第45条的标题是“损害赔偿”，所以，该条从整体框架上看，规定的是侵权人的损害赔偿问题。而损害赔偿又以侵权人有无主观过错为标准区分了两种情况，在两个款项中分别作了规定。因此，第2款只是在侵权人无主观过错情况下，因从事了侵权活动（engage in infringing activity），应如何赔偿的问题。所以，第45条不可能出现赔偿之外的不当得利，也不可能出现基于公平原则的补偿。对于返还所得利润、支付法定赔偿的主体，协议用的术语是“侵权人”（infringer）。因此，第2款与第1款一样，都是在确认知识产权侵权已经成立的前提下，侵权人承担赔偿责任的方式。返还所得利润、支付法定赔偿是在侵权人无主观过错情况下，承担赔偿责任的两种计算赔偿额的方式。我国《专利法》第65条已经明确规定了专利侵权赔偿数额的多种计算方式，其中包括侵权人因侵权所获得的利益以及法定赔偿。德国专利法第139条（2）规定了三种赔偿损失额的计算方法：权利人损失、侵权人获利、合理许可费。英国专利法第61条规定了两种赔偿损失额的计算方法：权利人损失、侵权人获利。日本专利法第102条规定的赔偿额计算方法有：权利人损失、侵权人获利、合理许可费，第105条规定了法定赔偿。所以，在《知识产权协议》以及上述国家的现行法律中，侵权人因侵权所获得的利益以及法定赔偿只是赔偿额计算的不同方式而已。[5]
