虽然《刑法修正案(八)》将“造成严重后果”作为本罪加重犯成立的限制条件,但并未明确规定哪些情形属于“严重后果”。俄罗斯有学者认为出现下列情形一般属于造成严重后果:被害人重伤或死亡、因缺钱治疗和饥饿导致的疾病、被害人自杀等;财产损失,如为吃饭而贱卖物品;其他损害,如不能交纳学费而被收费教育机构开除等。[14]我国有学者认为出现下列情形属于造成严重后果:由于不支付或没有及时支付劳动报酬,以至影响劳动者家庭的生活或生存;导致劳动者自杀、自伤、精神失常或者实施犯罪行为;引发群体性事件等严重后果。[15]由于情节加重犯的法定刑较高,再加上我国对“严重后果”往往进行传统的解读,因此,我国学者的上述观点并没有超出国民的容忍度。相反,俄罗斯学者提出的诸如因不能缴纳学费而被开除的情形因过于轻缓而不宜纳入严重后果的范围。笔者认为,可以从以下三个方面来理解或者解释后果严重的情形:一是从被害人自身的情况看,出现自杀、自残、精神失常等情形的可视为后果严重;二是从被害人家庭成员及其生活情况看,被害人扶养的患病对象因行为人不支付报酬而不能及时医治导致死亡、伤残或难以维持家庭生活的可视为后果严重;三是从社会影响看,引起民愤,特别是在被害人较多的情况下,引发社会群体事件的可视为后果严重。
有学者认为宜将本置设置为自诉案件,并且应明文规定本罪属于告诉才处理的案件,只有在被害人遭受暴力、胁迫等情况下才可转为公诉案件。其理由是:将是否提起诉讼的权利交给被害人是对其私权的尊重,同时保留刑法追究的可能性,最大限度地保障劳动者的合法权益。[16]笔者认为该观点并不可取。因为将本罪纳入自诉案件的范围会带来两个无法解决的问题:第一,在通常情况下,行为人并不是只欠一个劳动者的薪酬,而是欠一个群体的薪酬,如果让一个群体实施自诉,那么会带来很多程序方面的问题。[17]第二,被害人一般处于社会的最低层,属典型的弱势群体,而拒不支付报酬者一般处于强势群体的地位,被害人缺乏与之对抗的力量。如果将本罪设置为自诉案件,那么会人为增加劳动者讨薪的难度。目前,《刑法修正案(八)》将本罪设置为公诉案件,符合案件分类的规律,是保障广大劳动者合法权益的具体体现,值得肯定。
4.法定刑立法的完善
与上述18个国家立法中规定的本罪的法定刑相比,我国刑法对本罪法定刑的配置明显偏重。在基本犯的情况下,对犯罪分子最高可判处3年有期徒刑;在加重犯的情况下,对犯罪分子最高可判处7年有期徒刑。这与上述18个国家中的大多数国家将其限制为轻罪的情形形成鲜明的对比。笔者认为,对于劳动者而言,他们最关心的是能否及时得到自己应得的薪酬,而不是将拒不支付报酬者处以重刑。另外,将本罪的法定刑定得过高还会带来以下两个问题:第一,违背设立本罪的目的。立法者由于将拒不支付报酬行为入罪的目的是督促债务人履行义务,维护劳动者的合法权益,而不是为了惩罚而惩罚,因此,刑法中关于本罪的规定应该是严而不厉而不是厉而不严。第二,与拒不执行判决、裁定罪的法定刑相比不协调。拒不执行判决、裁定罪的最高刑为3年有期徒刑,且对罚金实行单科制。而本罪的基本犯的法定刑已超过了拒不执行判决、裁定罪基本犯的法定刑,至于本罪加重犯的法定刑则更高。从社会危害性看,拒不执行判决、裁定罪侵犯的对象是司法机关作出的判决、裁定,并且其前提是存在特定的债务或者履行特定的义务,拒不执行判决、裁定行为不但是对私权的一种侵犯而且是对公权的藐视,即该行为既对私人的利益造成了损害,又对司法权威造成了损害,其破坏具有双重性。而本罪主要侵犯的是私人的合法权益,虽然该行为也可能对政府有关部门的威信造成损害,但其损害性毕竟要小得多。由此可见,将本罪的法定刑定得过高会导致出现行为人实施社会危害性小的行为反而要承担比实施社会危害性大的行为更重的刑事责任的不正常结果。
与德国的立法例相类似,《刑法修正案(八)》对本罪也设置了从轻处罚的条款,即“有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚”。虽然这一条款能够有力地督促拒不支付报酬者履行义务,符合设立本罪的目的,但仍有不少学者对“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬”的规定持批判的态度。例如,有学者认为,此类案件由公安机关立案侦查和人民检察院起诉后,如果在起诉前因支付了劳动者报酬而被免予追究刑事责任,那么会极大地浪费司法资源。因此,建议把“提起公诉前支付劳动者的劳动报酬”修改为“立案前支付劳动者的劳动报酬”,避免浪费司法资源。该学者还举出了立法上的依据,认为既然针对行贿人或介绍贿赂人,刑法规定在追诉前主动交代行贿或者介绍贿赂行为的可以减轻或者免除处罚,那么对拒不支付报酬行为也可以采用这一方法。[18]但是,笔者认为,贿赂犯罪与本罪相比有其特别之处:除行贿行为本身具有较轻的社会危害性外,减免行贿人的刑罚更多的是出于侦查功利主义的考虑。行贿与受贿案件属于典型的“一对一”案件,侦查机关取证困难,刑法规定对行贿人的“刑罚减免”措施是为了破解取证难题,为此刑法才将减免处罚的条件限制于“追诉之前”。