权利一定意味着可选择吗？
周赟
【关键词】权利
【全文】
关于“权利”的一个经典定义是，“它意味着有关主体可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为或不为一定行为的资格”。持这种定义者往往强调此处所谓“可以”同时意味着“可以不”。
按照这种界定，则权利一定意味着可选择(放弃或行使)。然而，权利真的一定意味着可选择吗？如果仔细分析、推敲，我们就会发现，至少在如下几个语境中，权利并不一定意味着可选择：
首先，就某些由刑法所调整、规范的特定领域而言，权利不一定意味着可选择。举例来说，如果我们认定权利就一定意味着可选择(放弃)，那么，当A同意B将他杀死；或者当A要求——这意味着比同意“更进一步”B对其施加客观上足以达到犯罪程度的身体伤害时，那么，我们完全可以将A对B侵害之同意视为前者行使自己有关权利的一种方式。而一旦这样认定此种情形的法律属性，那么，有什么理由追究B的刑事责任？然而，实践中被广为接受、认可的情形却恰恰与之相反：只要B的有关行为被司法机关发现，他一般都不会因为A的同意而不构成犯罪——即便有时候可能会免予刑罚。
其次，某些特定的民法权利也不一定意味着可以选择，或至少可以说某些民法权利的可选择属性是相当模糊的。其中，最为典型的当属这样一种权利：无行为能力和限制行为能力人的受监护权。对于这种权利，由于它的主体往往不能通过自己而只能通过其监护人来实现有关权益；并且，受监护权本身又是一种不可代替的人身权益；更重要的也许是，如果一旦允许监护人可以代替受监护人作出选择，那么，其往往有可能成为监护人滥用或怠于行使这种代理权的借口，从而损害受监护人的利益，这就违背了设定权利本身的初衷。因此，受监护权就成了一种权利主体本身不可能选择(他或她没有这个法律上的能力)而其监护人又无法代替其选择(监护人没有这个资格)的一种权利。英国人权学者米尔恩称此种权利为“无可选择的权利”，他说，“它们是这样一些接受权，即权利人有资格接受某物，但无资格拒绝某物”，这种权利与义务的区别在于，“无可选择的权利在本质上具有被动性，权利人并未被要求去(积极地)做什么，他纯属某种待遇的受益者，而别人则负有给予他此种待遇的义务”。此种权利的典型例子是儿童的受照护权。当然，如果作更进一步的分析就会发现，其实不仅仅是米尔恩所谓之“被动”权利具有“无可选择性”，还有大量的其他的权利也具有不可选择性，举例来说社会主义国家公民的劳动权、现代民主法治国家公民的选举权、监督权等所有主要涉及公益的私权利，其实都不应当具有“可以放弃”的属性，因为相关的权利严格说来有关主体并不应当怠于履行，否则他就很难说是一个适格的相关主体：一个怠于行使劳动权的人必定不是社会主义国家的合格公民；一个怠于行使选举权的人也必定不是民主法治国家的合格公民；一个怠于行使法律赋予之监督权的人也很难说是一个合格的公民。
