除此以外,许多民法和行政法的单行法都规定相应社会关系的调整,除适应相应国家制定法的明确规定外,还要适应社会法确定的“公序良俗”规则、公平、诚实信用、信赖保护、比例原则等。[25]这些社会法的规则、原则一经国家法认可,即构成国家制定法规则。但是这些规则、原则的具体内容,仍留在社会法中,属于软法的范畴。我们不能认为只有国家法确定的这些规则、原则是“法”,而明确这些规则、原则具体内容的社会法、软法就不是“法”。
该文对“党内法规”提出的第二点质疑是:党内条例不具备法规特征。文章作者认为,《中国共产党各级领导机关文件处理条例(试行)》规定,“条例”是十三种正式常用的文件中的一种,由领导机关制定或批准,规定某些事项或机关、团体的组织、职权等带有规章制度性质的文件用“条例”。可见,党内条例属于党的政策性和制度性的文件范畴,如《中国共产党各级领导机关文件处理条例(试行)》本身就是一种文件,不具备法规特征,与法规是两种不同属性的概念。
这一质疑涉及什么是“法规特征”的问题。文章作者并没有指出“法规”或“法”有什么特征,如果党内条例不符合其所指出的特征,故可以认为党内条例不是“法规”或“法”。文章作者只是提出党内条例是一种文件--“带有规章制度性质的文件”,所以其不是“法规”或“法”。这种推理当然不能成立:虽然不是所有的文件都是“法规”或“法”,但“法规”或“法”却都是一种文件--“规范性文件”。那么,具有什么样特征的文件或规范性文件才是“法规”或“法”呢?英国著名法理学家哈特认为,“什么是法”的问题并不像“什么是化学现象”、“什么是医疗”的问题有那么明确和唯一的答案。探究“法”的概念和法的特征离不开“话域”(研究的时间、地点、目的和场合)。人们在不同的“话域”界定法的概念和描述法的特征往往是从不同的角度出发,从而不会有完全相同的结论。哈特曾就“什么是法律”所经常出现的三个争论点考察法的一般特征:法的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性;法律制度体现着特定的和基本的道德要求之宗旨,正义既是适合于法律的善,又是诸善中最具法律性质的善;法律制度总是由规则构成的,而可预测的后果是法律规则的重要特性。[26]
笔者曾经在一次关于软法问题的演讲中将法的一般特征归纳为三项:其一,法是人们的行为规则;(二)法是具有外在约束力的人们的行为规则;(三)法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们行为规则,法具有民主性、公开性、普遍性、规范性;如果按照这些一般特征,将“党内条例”称为“党内法规”,将党内法规归属于“法”显然不存在什么“不妥”的地方。当然,文章作者如果一定要将“法规”或“法”赋予“国家制定或认可,并由国家强制力保障实施”的特征 ---- 原苏联学者和我国传统法学教科书赋予“法规”或“法”的特征,那将“党内条例”称为“党内法规”和将党内法规归属于“法”当然是不妥的。
该文对“党内法规”提出的第三点质疑是:“党内法规”的提法不能严谨、准确地反映党与法的关系。该文作者认为《党章》明确规定的“党必须在宪法和法律的范围内活动”起码有两层含义:党既不能超越于宪法和法律之外成为“法外党”,搞党大于法,也不能将党与法混为一谈,以为党就是法,法就是党。但“党内法规”的提法很容易产生歧义,一方面将法的适应对象区分为“党内”与“党外”,被人误解为党内存在着法之外的一套“法规”,另一方面认为党与法就是一回事。这都与《党章》原则不相适应。
笔者认为,文章作者对“党必须在宪法和法律的范围内活动”原则两层含义的理解是正确的。但是,根据这两层含义的理解并不能得出“党内法规”提法就是错误的,赋予“党内法规”以“法”的性质就违反“党必须在宪法和法律的范围内活动”的原则的结论。首先,承认“党内法规”姓“法”,正是要以法规范各级党组织的行为和活动,以避免“党就是法,法就是党”的现象;其次,承认“党内法规”姓“法”,是以明确规定“党内法规”在法的位阶上低于宪法和法律为前提的。这就像承认国务院“行政法规”姓“法”是以明确规定“行政法规”在法的位阶上低于宪法和法律为前提一样。很显然,赋予国务院“行政法规”以“法”的性质,并不会导致国务院超越于宪法和法律之上。同样,赋予“党内法规”以“法”的性质也不会导致党超越于宪法和法律之上。此外,任何一个国家的法体系都是由不同类别、不同层级的法规范构成的,如议会制定的法律、政府发布的行政法规、法院作出的判例、[27]社会自治组织制定的自律规则,等等。没有人认为议会法律之外的法规范是“法外法”。而且,随着公民社会的形成和发展,人们越来越承认社会法和软法的“法”的性质和地位,认可社会法和软法是一国法律体系的重要的不可分割的组成部分,而不是法的异类。
四、保障党内法规“法”的性质的条件
作为党内规范性文件,即使是名称谓之“条例”的规范性文件,并非都姓“法”。党内规范性文件姓“法”是有条件而不是无条件的。
党内规范性文件姓“法”的首要条件自然是制定主体。只有法定主体--党的中央组织、中央纪律检查委员会、中央部门、中央军委总政治部,省级党委--制定的规范性文件才可能姓“法”。其他一般党组织和党的机关制定的规范性文件不能称为“党内法规”,从而并不姓“法”。