固然,《刑事诉讼法》第56条第2款和第57条第2款的规定区别于第60条,属于可以对犯罪嫌疑人逮捕的特殊情形。但是否可以将附条件逮捕理解为对既不符合逮捕条件又不符合监视居住或取保候审条件的犯罪嫌疑人的一种新的工作措施,并依以上法律条文当然地获得合法性,仍然是值得商榷的。毕竟,概而言之,在是否满足逮捕条件和是否满足监视居住或取保候审条件四个维度上,附条件逮捕的适用要件符合的是不满足逮捕条件和不满足监视居住或取保候审条件两个维度。这种“凭空而生”的奇怪组合,是否当然地为其寻找到合法性和正当性,是否当然地催生和指向附条件逮捕,在法理上尚有难以阐述明白的空隙。因而,这种力争从证据标准角度突破的做法最终并不太成功甚至有些陷入“诡辩”的怪圈。综言之,本文的观点是与一般逮捕相比,附条件逮捕在证据标准上确实存在“不足”之处;二者之间并非证据标准上的原则与例外,而是适用范围上的原则与例外的关系。换言之,附条件逮捕于一般逮捕的主要区别并不在证据标准,而在适用范围,前者受后者制约。
其三,《审查逮捕案件质量标准》明确规定附条件逮捕仅适用于“重大案件”的犯罪嫌疑人。此点尤为重要,也从根源上确立了与一般逮捕相比,附条件逮捕仅仅是例外性的规定,仅适用于特殊情况。但问题在于“重大案件”的内涵和外延本身并不清晰,司法实践中出现的评判标准包括案件影响、可能判处刑期、社会危害性大小等,各自也并不统一。即便如此,这种被细化的标准实际上仍未得到严格的遵守。比如某分院提供的数据显示,2009年附条件逮捕案件移送法院审结的11件12人中,判处十年以上刑期的4件4人,判处五年以上十年以下刑期的3件3人,判处五年以下刑期的4件5人。因而,刑罚轻重或者说案件是否重大实际并未成为影响是否决定附条件逮捕的一个因素。换言之,司法实践并未很好地把握附条件逮捕这一本质性的特征。本文认为,适用案件的不同不仅是附条件逮捕的本质所在,也是确定其体系性地位的关键所在。理由在于:首先,依前述,逮捕的主要目的在于保障后续诉讼活动,而我国《刑事诉讼法》规定了侦查机关对犯罪嫌疑人提请逮捕的期限,但某些案件确属重大复杂,取证困难,侦查机关在法定期限内所取得的证据确实难以达到逮捕的一般标准;反过来,如果不对犯罪嫌疑人实施逮捕,将可能对进一步的侦查工作造成更大的障碍和隐患。在此种情况下,附条件逮捕的证据标准与一般逮捕相比,确实存在不足之处,但必要地适度地降低逮捕标准,并附一定的条件,从本质上说符合刑事诉讼法查处打击犯罪基本目的。其次,我国的逮捕制度一直实行单一的证据标准,而恰恰是附条件逮捕制度的出台,使得对某几类特殊的案件采用不同于一般逮捕的标准。在体系上,一般逮捕与附条件逮捕得以并行不悖、相辅相成,共同丰富了我国逮捕制度的内涵,是一种制度上的创新;在实践中也具有非常重要的实体和程序意义,不仅体现了“宽严相济”的刑事政策,实现刑事诉讼法打击犯罪的基本目的,也起到了程序分流的作用。再次,从比较法的角度看,立体的多层次标准体系也是通行的做法。如德国宪法法院认为“本条第3项[23]的重大犯罪有急迫嫌疑时,只有当有逃亡或使调查工作难以进行之虞的羁押理由成立时,方得实行羁押;但是在认定这些羁押理由之成立与否时,并不需像同条第2项那么严格的要求,而只需稍微轻度的逃亡或使调查工作难以进行之虞即可”。[24]我国也有学者敏锐地感觉到了这一点,提出“逮捕标准的层次性适用”命题,认为“在法定逮捕条件下,把审查逮捕案件的证明标准可分三个层次:一是较高逮捕证明标准。主要适用于轻罪案件、未成年人犯罪案件、过失犯罪案件等;二是一般逮捕证明标准,主要针对于一般案件,可以适当继续执行现行司法实践中的逮捕标准;三是较低逮捕证明标准。仅适用于特别个罪案件和特殊时期犯罪案件,即本文所称之附定罪条件逮捕。”[25]然而,何为“重大复杂”案件,还要依靠权威机关综合案件性质、犯罪嫌疑人社会危险性等特征作出具体的解释,以便在实践中得到统一的应用。