(一)附条件逮捕之“附”的性质
从文义上看,附即“附加”之意,通俗地理解为在采取逮捕措施的同时再附加一定的条件或要求。从法理的角度说,首先,“附”行为之时间基点在于作出行为或启动程序之时。比如附条件的民事行为之“附”是在民事行为作出之时,附条件不起诉之“附”是检察机关作出不起诉决定之时。同样,附条件逮捕之“附”也是检察机关作出逮捕决定之时。其次,附条件之后至条件成熟之前,所启动之程序或作出之行为实际上处于一种“效力待定”的状态,可能会因为条件的成熟与否而改变或者维持原效力。根据条件成熟对之前行为或程序的产生积极或消极影响,所附条件还可以分为积极条件和消极条件。附条件的民事行为可附积极条件和消极条件两种;附条件不起诉则属于积极条件,一旦条件成熟,则维持不起诉的决定。与之类似,附条件逮捕也属于积极条件。再次,所附条件成熟之前,犯罪嫌疑人处于被逮捕羁押的状态。在一定期限内侦查机关或侦查部门所收集的证据如果满足要求,则逮捕措施得以维持;反之,检察机关应当撤销逮捕。
概言之,在作出行为或启动程序之时已经具备或要求的要件自然不属于附条件之“条件”的内容,而应当从适用之要件的角度来考察;真正对行为或程序的效力产生最终影响的是且仅限于此后之“条件”,厘清这种关系对于我们有条理有逻辑地正确理解和把握附条件逮捕制度有着非常重要的意义。回到《审查逮捕案件质量标准》第4条的规定,可以看出,附条件逮捕所附“条件”是指,侦查机关在一定期限内,经过进一步侦查可取得定罪所必需的证据。[6]
(二)附条件逮捕适用的要件
从现有对附条件逮捕制度的认识情况来看,应该说,由于多方面的原因,这一制度很少被系统地有层次地剖析和理解,而大多是就制度而论制度,笼统地概而述之,成为一个杂乱无章的大市场。可以说,这是造成对附条件逮捕制度认识有些混沌不清的一个重要的原因。但依前述,附条件行为或程序之所附“条件”均应是在作出行为或启动程序之时尚未发生的。易言之,相对该时点来说,条件是在未来成熟的。自然,从时点出发,某些在当时已经成就又与制度相关的某些要件就不属于此种“附条件”中的“条件”,自然只能从前提或要件的角度来定位和考察。这是从这个“市场”中剥离出来,有必要独立探讨的第一条“通道”。具体说来,适用附条件制度的前提或要件可分述如下:
1.现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪,但尚未完全达到构成犯罪的标准。
一般认为,我国《刑事诉讼法》第60条规定的“有证据证明有犯罪事实”是我国逮捕制度的证据条件,[7]而“现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪”,是该条件的具体化,因为其最低标准是指“现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪”,但与“构成犯罪”尚有本质的区别。就具体判断而言,所谓“基本构成犯罪”,是指与“构成犯罪”虽有一定距离,但已比较接近,即“八九不离十”。[8]然而就这个理解是否恰当,是否具备严密的法理推理逻辑,是否在结论上不当地降低了一般逮捕的证据标准,学说纷纭,也往往因此而成为附条件逮捕制度最为人诟病之处。持反对观点的学者认为附条件逮捕制度违背刑事司法原则,实际上是在《刑事诉讼法》第60条之外再另行创设逮捕标准,降低了我国法定的逮捕条件。[9]对此,支持者的回应也未尽统一。既有笼统地认为总体上符合一般逮捕条件的;[10]又有承认确实低于一般标准,但属于改革时期的特殊产物的;[11]还有认为不仅没有低于,更是由于所附“条件”的存在,在某种意义上更是高于了一般标准。抛开这种“高低”之争,附条件逮捕与一般逮捕的证据标准显然存在差别,这是附条件逮捕制度产生的前提,也是区别于一般逮捕的根本之所在。否则在符合其他要件的情况下,直接对犯罪嫌疑人实施逮捕即可。然而,这种两种标准之间到底是何种关系,自是还存在进一步探讨的余地。