附条件逮捕的体系性地位新论
谭刚
【摘要】附条件逮捕制度是基于实践需要，经过试点推广并上升到规范层次的一项创新制度，具有非常重要的理论和实践意义。学界和实务界对附条件逮捕颇有争论，理论分析的停滞与实践需要的扩张之间的极大落差，凸显了对附条件逮捕进行重新审视和定位的需要。因此，要对附条件逮捕制度进行从前提到条件的层次性剖析，进而探讨其与一般逮捕的关系，以概念和体系两个维度来搭建附条件逮捕在法律上的体系性地位。
【关键词】附条件逮捕；一般逮捕；制度构建；体系性地位
【全文】
一、问题的提出
附条件逮捕制度一直被定义为“检察机关在审查批捕中的一项工作制度或工作机制，而不是法律制度”。[1]这一论断得到了诸多学者和实务工作者的认同。笔者对此的理解是，附条件逮捕是检察机关在充分理解逮捕强制措施有关法律法规的前提下，根据检察实践的需要作出一定的变通而衍生的一种内部工作方式；而不是在法律层面创立的与一般逮捕相提并论、相互独立的制度。因而，在这样的定位方式下，附条件逮捕的执行只要不违反法律法规，即可当然地展开并推广。此其一。其二，附条件逮捕于外与一般逮捕并无二异，外部表现为对犯罪嫌疑人仍然施行羁押，采用与一般逮捕相同的文书，执行与一般逮捕无异的程序。差异在内部工作流程上，侦查机关需根据检察机关提供的意见继续补充侦查相关证据，且尚有可能因为侦查机关的补侦不力，从而逮捕措施被撤销。考虑到附条件逮捕是以最高人民检察院司法解释的形式面世，尚未上升到法律层面的因素，这种以“工作机制”的名义推广实行的模式，在隐藏些许无奈的同时，自然也有其方便之处。因为一旦挣脱了“合法性”的禁锢，便可闪开法律的滞后和理论的宿争带来的迟缓消极影响，根据实践的需要迅速以“内部通道”推广发展。然而，这种“夹缝中生存”的方式也不可避免地产生诸多不利的影响。首当其冲的是对附条件逮捕制度本身理解不统一--不仅是众多论著表达上的不统一，实际操作情况也是各地“乱象丛生”。具体表现为与一般逮捕的例外与原则关系认识、证据条件高低之争、是否限定适用于重大复杂案件等具体问题。其次则是这种内部工作机制缺乏外部互动，难以自然地得到来自检察机关之外的认同；尤其是附条件逮捕在制度设计上需要侦查机关大力配合，并志在建立以检察院引导侦查的新检警关系，但侦查机关对检察院的这种内部工作机制难免有些不以为然，在补侦上自然容易出现懈怠的情况，检察机关监督权的行使也在起点上陷入了被动。因而，重新对附条件逮捕的定位作一些审视，是相当有必要的。
二、附条件逮捕的制度构建
附条件逮捕的主要法律依据是最高检《审查逮捕案件质量标准》（试行）第4条，该条规定：“‘有证据证明有犯罪事实''[2]，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施：（一）向侦查机关发出补充提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；（二）批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案；（三）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取得定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。”在我国的法律规则和法律制度中，同样采取“附条件”规则的，还有民法中附条件的民事行为和刑事诉讼法中的附条件不起诉等。《民法通则》第62条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为符合所附条件时生效。[3]附条件不起诉的精神则主要渊源于德日刑法，根据日本刑事诉讼法第248条的规定，根据犯人的性格、年龄以及境遇，犯罪的轻重以及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉的时候，可以不提起公诉。也就是说，检察官提起公诉具有广泛的裁量权，可以缓期起诉，这就是起诉便宜主义。[4]我国有些基层检察院在近几年探索司法改革的过程中，也重点研究了附条件不起诉制度（有的地方称为“暂缓不起诉制度”），有的还在小范围内进行了尝试。具体的制度构建包括附条件不起诉的对象及适用条件、考验、法律后果、决定的适用程序和对其制约与监督。[5]围绕对比以上规定，附条件逮捕的制度构建可以从以下几个方面端倪之。
