二、非法吸收公众存款罪的法律体系分析
（一）非法吸收公众存款的非法性分析
根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务的活动。该办法解释的非法吸收公众存款主要是由于未经中国人民银行批准。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》则扩大解释为“违反国家金融管理法律规定”，并进一步细化“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”为构成条件之一，以此界定了吸收资金行为的非法性。该非法性系形式非法与实质非法的统一，从以下两点理解：
1.形式非法
非法吸收公众存款罪是典型的行政犯，对行政犯的犯罪构成的认定应当参照相关行政法规的规定。[5]国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》于1998年颁发后，中国人民银行为了贯彻实施该《办法》，于1999年出台了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》），《通知》对“非法集资”专门进行了定义：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资入还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”
由于资金融通关系国家安全，各国通常对金融管理都有一系列明确的法律规定，在特定的金融领域需要有关部门的批准。若已有金融管理法律规定要求报批，任何未经有关部门依法批准的吸收资金行为都有可能构成非法吸收公众存款。从世界金融的发展过程看，我国金融领域正处于发展的初期阶段，有很多金融创新领域存在着立法的真空地带。笔者认为，大部分的金融活动经过拆分定义基本都含有需要“有关部门依法批准”的吸收资金行为，若未经“依法批准”程序，即使该金融活动实质合法、对公众有益，亦可能由于其形式的不合法而成为非法活动。但是在司法实践中，有人对本罪“未经有关部门依法批准”的前提条件提出了质疑，认为该前提条件仅适用于法律法规明确规定应当批准而未经审批的融资行为，而对于法律法规没有明确规定应当批准的融资行为则无法适用。比如生产经营和商品流通环节出现的非法融资行为，并没有相关的法律法规明确规定应当经过批准才可进行融资，致使行政犯实现的前提条件缺失。因此，从形式违法的角度来看，笔者认为“未经有关部门依法批准”的形式要件存在缺陷，应当以行为是否“违反国家融资管理法律规定”[6]为形式要件，这样能够避免诸多以民商事行为为幌子的变相吸收公众存款的行为逃避法律的规制。
