2、判例的效力障碍
所谓判例,是指由法院对典型案件审理终结时所作出的,可作为典范的判决。判例法的一个重要原则就是“遵循先例原则”,即“法院应遵守在该法域内高级法院在先前类似案件中阐明的法律。如果其逻辑上基本相同、合理的”。但是目前我国还没有判例制度,宪法、法律及司法惯例均不承认法院先前的判例具有法源地位,法院的判决仅对本案中的当事人有效。有这样一个案件,北京的银行规定遗失牡丹交通卡要交100元补卡费,市民喻某因此将工行北京分行和宣武支行告上法庭。2005年2月1日,法院作出终审判决,被告返还喻某补卡费69.20元及利息。尽管这一判决是公正的,但300万同样持有牡丹交通卡的北京市民却不可能从喻某的胜诉中得到实惠,甚至连喻某自己下次丢了牡丹交通卡,他仍然有可能不得不交纳100元补卡费,然后再打一次官司。这样的公益诉讼,虽然还不能说是无效的,但至少效率低的可怜。有人因此提出,如果没有合适的判例制度相配套,公益诉讼终究只具有新闻价值或唤醒民众自我保护意识的教育价值,而难以给消费者带来更多的好处。
3、法律责任制度的缺陷
现有的民事责任方式在消费公益诉讼中显然难以胜任维护社会公共利益的重任。其一,损害赔偿是常用的民事责任方式,但在垄断、不正当竞争等消费公益诉讼中社会公共利益的损害难于精确计量,即使是可以计算的个人利益损害,也由于人数不确定而存在困难。其二,当违法行为已经发生,事后补救又难于达到维护公共利益的目的时候,对违法经营者予以罚款、限制或抑制其行为能力,如吊销许可证、执照、分割企业等,就成为发挥法律的制裁功能,一定程度上防止违法行为再次发生的必须。但是在我国,这些措施属于行政责任方式,只有行政机关才能适用,法院无权采用。因此让法院仅仅在现有民事责任的框架和职权内对公益诉讼案件进行裁决,将难于产生应有的效果。对此,有学者指出,在诸如消费者保护等经济法的公益诉讼案件中,“需要救济的损害以及需要制裁的违法行为,都与一般的民事案件有很大不同,因而在法律责任制度上也必须要有新的突破。应当建立一类独立的经济法责任,主要包括经济责任或财产责任、经济行为责任、经济信誉责任和经济管理责任。从性质上讲,它既包括违法人向对方承担的民事性质的责任,也包括向国家和社会承担的行政性质的法律责任。”。
4、程序保障理念与法院审判权边界的冲突
“二战”后,随着人权观念的日益深入人心,许多国家纷纷将公民诉讼权作为基本人权写入宪法。诉权保障呈现出国际化和宪法化的趋势。但是,我国宪法几经修正,至今仍然未有关于公民诉讼权的直接规定。与之相关的是,我国的法院动辄以某一类型纠纷不属于人民法院管辖范围或法律没有明确规定为理由不予受理或驳回起诉。例如,在清华大学学生诉北京电信200卡案中,原告请求法院发出公告,以便其他同类受害者进行权利登记。法院并未支持该项请求,其理由是:按我国《民事诉讼法》第55条规定,法院只是“可以”发公告,而不是“必须”发公告。因此,法院不发公告是不违反法律规定的。然而,这种做法却导致了大量受害者在不知情的情况下未能参与保护自己利益的诉讼。随着我国司法改革的推进,公民诉讼权的保障日益受到重视,有学者认为,我国“应当以公民裁判请求权这一程序基本权的保障和实现作为设计和运作民事司法制度的最高理念”。