试论比较法的困境与创新
——来自比较经济学的启示
朱全景
【关键词】比较法；困境；创新
【全文】
“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”[1]比较法学家克茨引用歌德的这句话，被以后的比较法学家广为引用，强调“法律如同语言，不懂外国法律，也不能深知和悟解本国法律的特征和品格。”[2]与此相联系，比较法学者如果不知其他学术领域，可能对自己的学术领域也不能深知和了解。对于比较法的研究，一直有学者强调从跨学科或者学科融合的角度来促进比较法的创新。本文从比较经济学的角度来反思和分析比较法的困境和创新，以期能够对比较法研究做有益的尝试。
一、困境：边界与目标
17世纪，欧洲法学的学习和研究开始从普遍的法律向国家法转向，欧洲各国出现法学的“国家自治”，即用本国语言研究本国法律，原来普遍意义上的罗马法、教会法、自然法和外国的其他法律一道，成为本国法学无需学习和研究的问题。“参差多态，乃是幸福本源”，法学的“国家自治”注定会扼杀科学研究的精神，使法学研究走向衰落。后来的法学家耶林对这种理论现象批判道：“学术的境界，在法学上，已经完全与政治上的国境一致。作为学问这是多么卑贱、多么不体面之事﹗”[3]“它不仅会使法学沦为‘国土法学’的田地，还会使法学的学术境界下降到政治的境界。”[4]在此背景下，对法律进行国家比较研究的比较法应运而生。1900年，在巴黎召开第一次国际比较法大会。此后，比较法经过学术界的研究尤其是德国和英国的法学家的努力，进人鼎盛时期和“黄金时代”，[5]法学研究得以在国际范围复兴和繁荣。20世纪60年代开始，比较法开始走向衰落。比较法衰落的原因、比较法如何再现辉煌成为比较法学家思考的主要问题。这些问题造成了比较法的困境，而对这些问题的回答和破解，只有从比较法的边界和目标上才能得以梳理和解析。
比较法的边界在何处，一直是理论争论的焦点，这主要表现为比较法是一门学科抑或是一门方法的争论。迄今为止，比较法一直没能形成自己成熟而稳定的研究范式和内容，即使教科书也没有统一的体例。一些法学家认为比较法缺乏自己独有的研究对象，“假如我们把‘法律’一词理解为规则的总体，那么很明显，并不存在‘比较’法律这样的东西。”“不存在像‘家庭法’或‘海商法’或其他法律部门所具有的那种意义上的被称为‘比较法’的具体法律部门。”[6]卡顿认为：“法律的比较是一种研究各种法律秩序的特殊方法。但它不是一门科学，因为它不具备科学所应具备的任何条件。”[7]比较法只是一门方法的观点是一些长期研究比较法的学者不能接受的，他们认为：“比较法是发现历史性的、普遍性的客观法的科学，因而区别于以本国实在法为对象的民族法学。”[8]比较法“开辟了解决无法解决的和甚至看不见的、具有理论与实践意义的问题的途径”，已经从方法发展成一门学科。[9]学科论者不能准确地说明比较法的边界和内容，方法论者虽然看到比较法的边界不清晰和内容的变动不居，但不能解释或回避了比较法曾经的辉煌、广为流传到现在还延绵不绝的原因。关于比较法是学科还是方法的争论频繁反复，以至于人们似乎厌烦了这种争论，“但问题并没有真正解决，它们仍然经常困扰着从事比较法活动的教授学者们。”[10]
