第二,量刑公正的要求决定着个别因果关系的查明仍无法避免。如前所述,肯定共同过失犯罪论者认为,共同过失犯罪的重要(甚至是主要的)诉讼价值在于,可以不必查明个别行为与结果之间的因果关系。然而,为了达到对共同过失犯罪人的量刑个别化和量刑公正,因果关系的查明仍然是司法实务处理共同过失犯罪时无法避免的重要任务。由于共同过失犯罪不存在共同故意犯罪中所具有的分工和主犯、从犯、胁从犯的差别,量刑必须结合犯罪人的过失程度和因果关系的联系程度来进行,因果关系的有无和联系程度直接影响着刑事责任的有无和大小。在因果关系的判断上,我们赞同条件说,即对危害结果施加影响的实行行为(条件)都与结果具有因果性,对定罪具有同等价值。但对于量刑而言,条件与结果之间因果性的程度影响着刑事责任的分配。我国《刑法》第61条规定的量刑的基准包括“案件的事实”,这就包括行为因果性的考量。如在“误射行人案”中,即便如学者所言,“二人的行为均与法益侵害结果之间具有因果性”,因果性的程度也是有差异的,且有直接和间接的差别,对两名被告人一概而论而处以同等刑罚,并非科学的量刑方法。在其他的共同过失犯罪案件中亦是如此。
正是出于对量刑公正要求的认识,有的学者既肯定共同过失犯罪,又提出“要在各共同过失行为人之间进行合理的刑事责任的分配,首先应当考虑各过失行为与危害结果之间的密接程度”,[9]如此一来,既否定了共同过失犯罪不必查明个别因果关系的诉讼价值,又无法解决因果关系不明时共同过失犯罪的量刑问题,令人怀疑建构该制度的必要性。
(三)民、刑关系处理上的悖谬:对此类案件适用共同过失犯罪制度将与民法中的共同危险行为制度不街接
在此类案件中适用共同过失犯罪制度,具有极强的实用性,难以保持理论上的独立和法领域之间的衔接。假设本案中,一名被告人证明自己射击时子弹卡壳,或者两人使用的是不同的枪,根据枪弹膛线痕迹鉴定技术能够认定是谁导致行人死亡的结果时,如何定罪?如果仅对真正致害的行为人定过失致人死亡罪,而宣告非致害人无罪,则共同过失犯罪理论便失去了其独立性和完整性,变成了为解决具体问题而变化的实用和功利的工具,[10]就如学者指出的,“过失共同正犯的捍卫者们……并不是从某种根本的、崭新的共同正犯概念发展提出这个要求,而只是为了在某些特定的个案中获得所希望的结论。”[11]从保证共同过失犯罪理论的统一和完整性出发,即便在个别的因果关系清楚的情况下,仍须对两位被告人定罪。但是,这不仅导致了处罚范围的扩大,而且会造成民、刑法领域中制度的不衔接。我国民法中有共同危险行为制度[12],指二人以上行为人造成损害后果的,在不能确定实际侵害人时,所有的危险行为人对损害后果承担连带责任,但能证明损害后果不是由其行为造成的危险行为人可免除赔偿责任。该项制度旨在对民法上的受害人实现尽可能公平的补偿,将损害在行为人之间进行合理的分配。“误射行人案”又属于民法领域中的共同危险行为,如果非致害人能证明子弹不是自己发出的,那么他可以不承担赔偿责任;但按照共同过失犯罪理论,他仍须对死亡的结果负刑事责任,是过失致人死亡罪的犯罪人,被害人的家属可以根据《刑事诉讼法》对其提起刑事附带民事诉讼。如此,非致害人是否应予民事责任上的赔偿,司法实践又陷入了一个难题。