此案反映了司法实务中普遍存在着的对共同过失犯罪“犹抱琵琶半遮面”的态度,也突显了司法实务在处理此类案件时存在的一些疑难杂症—被害法益极需保护,因果关系无法查清,罪疑从无原则难以贯彻。然而,这些难题的根源并非在于现行的制度不合理,其解决亦不依赖新的共同过失犯罪制度的建构,而是如下文将提到的,在于现行制度的落实和司法理念的更新。
(二)刑事实体法与程序法基本原理上的悖谬:违反了“过失犯罪是结果犯”的基本命题,而且无法贯彻省却查明个别因果关系的诉讼价值
“误射行人案”虽未适用刑法总则关于共同犯罪的规定,但显然“暗渡”共同过失犯罪理论之“陈仓”。此后的许多学者以此案为契机,掀起了提倡建立共同过失犯罪制度的热潮。如张明楷教授提出肯定共同过失犯罪的重要理由即是现行的制度“导致一些应当为犯罪处理的行为(如共同实施过失行为,但不能证明死亡结果由谁的行为造成的)不能当作犯罪处理。”[5]然而,对此类案件适用共同过失犯罪制度,在理论上存在着矛盾和混乱。
第一,违反“过失犯罪是结果犯”的基本命题。[6]判断是否构成共同正犯,首先必须存在数个实行行为。实行行为指符合刑法分则规定的构成要件的行为,根据我国《刑法》第15条的规定,过失犯罪是结果犯,它的实行行为是造成了犯罪结果的行为—而不只是违反了注意义务的行为。在“误射行人案”中,两名被告人要构成共同过失犯罪,前提就是两人的行为都造成致行人死亡的危害结果。然而,造成被害人死亡的真正致害人只有一名,非致害人未实施致人死亡的过失实行行为,也就不存在认定构成共同正犯的前提。将未造成死亡结果的非致害人定罪,违反了“过失犯罪是结果犯”的刑法学命题。张明楷教授提出,对此案应认定为共同过失犯罪的理由是,一是二人之间“都有各自的实行行为”,二是二人之间“一般意义的意思联络起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用”,从而“任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性”。[7]然而,张教授的观点不仅忽视了过失犯的实行行为必须是产生了危害结果的行为,而且容易导致这样的荒谬结论:若一人开枪打靶,另一人在旁鼓劲助威,则后者的行为也与行人的死亡有因果关系,如此,因果关系的范围被不当地扩大,导致处罚范围的不当扩大。若认为非致害人进行的是帮助行为而不是实行行为,则过失帮助行为的社会危害性太小,因果关系过于间接,将其纳入刑事处罚范围更是失之严苛。[8]