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浅议能动司法的理论与实践

  

  (二)能动司法理念的法理特征


  

  蕴含而非源自政治理论,能动司法既是一个法学概念也是一个政治概念,但由于它的出现主要渊源于法学理论,因而我们对它的认识首先应坚持从法学理论出发,同时兼顾对政治理论的考量。因为,尽管司法活动的社会回应与政治活动的社会回应存在某种程度上的一致性,尽管体现司法的政治性和人民性同是能动司法的基本属性,但能动司法的根本动机毕竟还是来自于司法内部。法学家公丕祥指出,“‘能动司法’决不是人民法院的应时性的口号,而是人民法院必须长期坚持的基本司法理念。”由此可知,能动司法主要还是一种司法理念,而且是一种司法机关长期坚持的、以司法哲学为渊源的、基本的司法理念,它与司法机关秉持的其他司法理念并行不悖,是对现有法学理论的进一步充实和丰富。


  

  借鉴而非照搬西方司法能动主义,在西方国家,司法能动主义(judicial activism)指的是法院或法官超越自己的依法办事的制度角色,以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定,即使这种能动是出于良好的用心。[2]而中国的能动司法与此定义并不完全相符。虽然在我国司法实践过程中,也曾存在与此定义相似的现象。但将中国能动司法理念与西方司法能动主义划等号,或者忽视中西方司法能动性质上的种种差异,都是不正确的。即使中国能动司法与西方司法能动主义两者同属于世界能动司法改革范畴,但由于中西方国家在国情、民情上的不同,中国能动司法理念与西方司法能动主义,充其量是一种引进借鉴。


  

  沿袭而非固守传统司法方式,学者王建国曾经提出,中国传统社会语境中即存在司法能动,中国古代司法官吏没有拘泥于法律文字判案,而是具体案情具体分析力求做到法意和人情的统一,天理、国法、人情的协调一致,互补互用。[3]但是我们也要看到,中国古代司法审判中的能动表现,其目的是为了维护封建伦理秩序。这样的司法活动充其量只能称作“主动司法”或者“人治司法”,不可能替代现代司法制度下的能动司法。为此,能动司法理念仅接纳或者沿袭部分传统司法理念,从根本上否定对传统司法方式的固守。


  

  二、践行能动司法的实践需求


  

  (一)完善司法制度需要能动司法


  

  弥补立法质量不高带来的法律漏洞需要能动司法由于国家转型期社会司法需求发生的重大变化,我国“立法机关制定的许多法的规定不明确、不具体,过于笼统、抽象、原则,还有的法律规定的不严谨、有漏洞、不合法理”,[4]往往导致司法机关在司法实践中,要么因为依据有缺陷的法律进行裁判引发司法不公,要么因为没有明确的法律规定而无法维护合法权益。面对立法质量不高造成的法律漏洞,这就需要通过司法阶段法官对个案的灵活处理来体现能动司法。



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