从布雷耶的立场来看,舆论不等于民主;国会立法才是民意的制度化表达,是审判的根据。因此,即使面临再大的舆论压力,法院也必须坚持依法判决,决不能对舆论让步。只要严格按照宪法和法律的规定进行审判,无论舆论如何沸腾、导致什么结果,法官都是免责的。我们只能根据是否遵循和坚守宪法和法律来对法官问责。在这个意义上,法官只须服从法律,只须奉行“宪法至上”原则。在这个意义上,首先法院必须是独立的。其次,正如布雷耶指出的那样,“如果法治必须通过法官来执行和生效,那么法官必须独立。……法官不应该受到任何团体包括政府机关的影响”。当然,法官也不应该、甚至更不能够受到舆论的影响。因为舆论是可以操纵的,一时一地的倾向性舆论会造成非常不确定的状态。
在舆论场里,通过预测和计算进行决策势必变得极其困难,专业技术往往显得捉襟见肘,从而导致人们更倾向于因地制宜、临机应变,也更倾向于像股市、房市中“买涨不买跌”那样的随大流、跟风。也就是说,不确定性的增大会导致群体行为方式会从技术理性转向没有一定逻辑关系的、情绪驱动色彩较浓的相互模仿。这样的不确定性恶性循环很容易引起社会震荡和解构。唯其如此,国家应该特别致力于减少不确定性,促进合理化进程,尽量通过专业技术来预测、计算、驾驭以及控制那些非常复杂的、流动的事项。这正是是独立的法官和法律职业共同体应该也能够大显身手的地方。这时如果有关当局鼓励和参与“一窝蜂”式的相互模仿行为,那么社会的不确定性就势必愈演愈烈,直至失控,直至造成危机。目前中国的司法界正是如此,实际上在不经意间促使审判股市化、赌场化。此时此刻,听听布雷耶大法官的意见,也许有点振聋发聩的效果。
我注意到,布雷耶大法官反复强调真正的法治国家建设是个漫长而艰难的过程,不能指望在一个早上“从头收拾旧山河”、突然间改变秩序原理,也没有什么能够迅速见效的灵丹妙药。的确,法治成为一种生活方式也许需要几十年甚至更长的时间,但对法官以及整个法律职业群体而言,更重要的是应该立即开始行动,通过点点滴滴的积累推进制度进化。在法治确立过程中,自由市场的需求构成了最基本的前提条件,而政府是否尊重宪法和法律、是否带头守法至关重要。布雷耶大法官讲述了两个有趣的故事,从安德鲁·杰克逊总统拒不执行联邦最高法院关于保护切诺基族的判决而造成印第安人“泪水之路”,到艾森·豪威尔总统为执行联邦最高法院反种族隔离判决而派出1000个空降兵护送黑人学生到白人校园就学。从这样的历史演变可以解读出一条铁律,即:判决本身只是一纸空文,因而离开从宪法层面对政府强制力的属性进行判断,我们就无法界定法治的真正内涵。