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刑法理论与实践之间的“恶性循环”与“良性互动”

  

  理论的批判性和独立性受到重视,但是理论的建设性和合作性受到忽视,似乎对实践建设性的或者合作性的理论就缺乏理论的品格。理论不但要带着批判的眼光去审视、发现实践中的问题,而且要怀着合作和建设性的态度去总结司法实践中成功的经验。批判性有余合作性不足的刑法理论与不能正确对待国外刑法学理论息息相关。正是因为把国外的刑法学理论作为评价我国刑法学理论的标准,正是认为我国存在与国外相同或者相似的问题,所以才会对我国的刑法学理论和立法司法实践充满批判的味道。理论不但要带着批判的眼光去审视、发现实践中的问题,而且要怀着合作和建设性的态度去总结司法实践中成功的经验。


【作者简介】
陈银珠,单位为重庆大学法学院。
【注释】周光权:论常识主义刑法观,载《法制与社会发展》2011年第1期,第83-84页。
杨兴培教授在2009年在《法学》第9期上发表一篇文章,题目是“犯罪构成的中国春秋”,本文的这个标题来自于该文。
“复合性犯罪构成体系”是笔者的提法,储槐值教授的说法是“复合标准”。参见储槐值:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第482页。
高铭暄教授发表的相关论文有:“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”,《中国法学》2009年第2期;“对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应”,载《刑法论丛》2009年第3卷;“关于中国刑法学犯罪构成理论的思考”,载《法学》2010年第2期。
这方面的观点相关论著很多,代表性学者及其代表性专著有:陈兴良主编《刑法学》,复旦大学出版社2003年第1版,2009年第2版;周光权教授的《犯罪论体系的改造》中国法制出版社2009年版,还有他的《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版;付立庆的个人专著《犯罪构成理论:比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版;李洁等著《犯罪构成的解构与结构》,法律出版社2010年版等。
似乎不能简单地把他们的观点称为“改良论”,因为他们的观点与传统观点的距离,和对传统观点的创新被忽视。这方面的代表性学者及其论著有:冯亚东等著的《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版;杨兴培著的《犯罪构成原论》,中国检察出版社2004年版;何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版。
冯亚东教授把犯罪构成体系的功能分为:条件列示功能、语义阐释功能和路径导向功能。参见冯亚东等著:《中国犯罪构成体系完善研究》,法律出版社2010年版,第63-81页。
罗斯科·庞德,沈宗灵译:通过法律的社会控制,商务印书馆1984年版,第2页。
曲新久:刑法的逻辑与经验,北京大学出版社2008年版,第123页。
王汉斌:1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>的说明》。
高铭暄、苏惠渔、于志刚:从此踏上废除死刑的征途——《刑法修正案(八)草案》死刑问题三人谈,载《法学》2010年第9期,第12页。
刘仁文:能否创造条件废除贪腐死刑?载《民主与法制》2011年第22期,第33页。
陈瑞华:徘徊于问题与主义之间,载《读书》2004年第1期,第131页。
参见梁慧星:民法解释学,中国政法大学出版社1995年版,第130页。
本杰明·N·卡多佐,董炯、彭冰译:法律的成长法律科学的悖论,中国法制出版社2002年版,第60页。


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