(一)理论的问题意识
仅仅关注国外的理论,使我们忽视了国外理论发展的源泉和动力。问题是理论发展的源泉和动力,我国的刑法理论仅仅关注国外的刑法理论,而不关注国外理论所要解决的问题。我们学来的是仅仅皮毛,虽然比较容易,但是如果不能发现我国特殊的问题,它的意义也非常有限。理论是解决问题的经验的总结、概括和提炼,理论研究实践中存在的问题,把成功的经验提升为理论,来指导司法实践;把实践中失败的教训理论要寻找根源,以供立法和司法实践借鉴。同时立法和司法实践把所遇到的新问题反馈给理论。这样才能形成理论与实践之间的良性互动。
深入、持久地研究中国的问题,才可能形成原创性的理论。“走马观花”“三天打鱼,两天晒网”、“跟着热点问题走”的研究模式值得反思。刑法学者完成理论体系的建构当然很重要,但这并不代表着对这个理论问题的终结,甚至并没有告一段落。更为重要的是,根据这种理论对立法或者司法的实践的解释和指导,这种理论对实践的影响和作用才是更为重要的。如果说完成理论建构的过程可以是短暂的、有止境的话,那么理论对实践的影响、理论与实践之间的互动则是永远没有止境的。如果说课题或者项目的完成可以通过出版专著或者发表论文来检验的话,那么理论的价值大小只能通过对实践的影响来检验。
(二)正确对待国外的刑法学研究成果
国外刑法学的研究成果是解决我国现实问题的资源,而不是评价标准,更不应该是动辄移植的样本。国外刑法学的研究成果不是用来供我们移植的样本,而是正确认识我国刑法学理论的参考。正如只有去国外旅行才能真正认识本国一样,只有了解国外的刑法学理论,才能正确认识我国的刑法学理论。
刑法学者应该对自己的学术偏见保持反思的态度。带着偏见的眼镜,往往使自己看不到全面客观的事实。对学术的执着、热情和自信可能使偏见的后果缺少约束。谦虚的学者可能意识到自己像任何人一样具有不可摆脱的偏见,但是在具体问题上存在什么偏见,可能往往无法意识到,甚至意识不到哪些偏见是允许的,哪些偏见是不允许的。也许像伽达默尔所说的,只有在理解过程中让这些成见显露出来,甘冒在理解中出现偏见的风险,不断地修正或去除成见。[14]但是刑法学者应该对自己理性的限度,对自己专业的限度,时时刻刻保持警觉,超出自己理性限度的思想观念或者超出自己专业限度的理论可能丧失理论应有的价值。国外的刑法学理论不具有普适性,应该反思它的适用范围,如果超越范围,那就适得其反。
(三)理论与实践:批评与合作
理论归根结底要服务于实践,理论也需要立法或者司法实践的检验。这并不意味着仅仅是急功近利的“对策法学”,也不意味着理论独立性的丧失。抽象的原创的理论都需要思考实践中的问题,而不是仅仅停留在空想或者思辨的阶段。理论应当解释实践中的问题。理论不能仅仅提供“言之有理即可”的立法或者司法建议,也不能怀着“毕其功于一役”的幻想简单地移植国外的刑法理论或者法律制度来解决我国的问题。理论需要解释我国实践中问题的原因,尤其是由于我国特殊的政治、经济、历史传统、文化等背景下的原因。理论应当反思实践中的问题。归纳实践中的经验教训,提升到理论的层次,使司法者或者立法者由“盲目”转变为“自觉”。“当法院意识到自己正在作些什么时,收获将更多,而且还能够促使他们有意识地尽其所能将事情做得更好。”[15]