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刑法理论与实践之间的“恶性循环”与“良性互动”

  

  (三)对实践的理论总结


  

  在《刑法修正案(八)》通过之前,我国在保留死刑,严格控制死刑适用的刑事政策指导下,死刑改革主要是严格死刑案件事实的认定标准,仅仅涉及程序问题,实体问题并没有涉及。从刑法修正案(八)开始,死刑改革涉及死刑的实体问题,通过废除部分犯罪的死刑,通过调整刑罚结构对死刑进行控制。但是,刑法修正案(八)仅仅是从立法上对死刑的限制,因为废除的这些死刑的罪名在司法实践中很少适用,所以我国死刑的判决数量并不会有明显下降。从司法上严格解释死刑罪名的犯罪构成标准,严格解释刑法48条中“罪行极其严重的”和“如果不是必须立即执行的”,在司法实践中才能实际减少死刑的适用。刑法修正案(八)中对死缓和无期徒刑的减刑所作的严格规定,也为司法实践把原来应该判处死刑立即执行现在判处死缓或者无期徒刑提供了替代措施。


  

  我国死刑的改革思路是,司法上严格控制死刑,为立法上废除死刑做准备。《刑法修正案(八)》透露了死刑废除的改革思路,即“先易后难”,首先通过司法严格控制死刑,然后对司法中保留不用的死刑罪名在立法上废除死刑。此次刑法修正案废除的13个死刑犯罪有两个特点,第一,这些犯罪都是经济性非暴力的犯罪,第二这些犯罪是近年来很少或者基本没有适用过的犯罪。首先废除这些犯罪,民众易于理解,不会造成很大的反弹。对于理论界和媒体界而言,虽然没有达到预期,但是这种稳妥的循序渐进的“试错式”的改革思路也能够理解。这次刑法修正案(八)废除死刑的思路为以后我国逐步废除死刑提供了指导。在司法实践中,对某些犯罪严格控制死刑的适用,如果长期不适用死刑并没有引起该种类犯罪的大量增加,也没有引起民意的强烈反弹的话,那么就可以为立法上废除死刑提供有说服力的根据。


  

  三、我国刑法理论的反思:理论主体性的缺失


  

  我国刑法理论主体性的缺失表现在:一方面没有自己的问题意识,另一方面表现在不能正确对待国外的刑法学理论成果。两者之间具有密切的联系,因为没有自己的问题意识,没有自己的原创性理论,所以在国外刑法学理论的冲击之下,容易简单“拿来”。


  

  我国的刑法学理论漠视我国司法者的司法实践经验,并不研究中国司法实践中存在的问题。这样的理论,一方面会与我国的公众认同越来越远,另一方面会在国外的刑法学理论面前显现出滞后性和依赖性,研究者在国外研究者面前缺乏学术自信。我国的刑法理论是从概念和原理来解释司法实践,而不是从司法实践来概括出概念和原理。就以刑法教材为例,无论是德国还是日本的刑法教材,都有很多司法实践中发生的案例,这些案例成为反思、创立理论的源泉。而我国的刑法教材,几乎没有司法实践中的案例,有的案例都是作者主观想象出来的。我们看到了德日的刑法理论,但是却没有看到德日的刑法理论是从解决德日司法实践中的问题发展出来的。我们研究、传播的是德日的刑法学理论,而忽视了刑法学理论的来源。



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