不同的犯罪构成体系对司法实践的影响有何不同?这些问题在犯罪构成体系的争论中并没有明确。这些不同的犯罪构成体系都是认识工具,都是对刑法规定的犯罪成立条件的列式、是对刑法条文语义阐释、为案件事实与刑法条文实现对接提供分析工具。[7]这就注定了不同的犯罪构成体系,在司法实践中并不会有很大差别。不同的刑法学者,为了突出自己建构的犯罪构成体系,无形中夸大了自己建构的犯罪构成体系与其他犯罪构成体系的差别。比如,无论把正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为放到犯罪构成之中,还是放到犯罪构成之外,在理论体系中是至关重要的,但是在司法实践中并没有那么重要。在司法实践中,只要行为符合正当防卫、紧急避险的法律规定,就不构成犯罪。犯罪构成要件之间的排列顺序,在理论上很重要,但是在司法实践中并没有那么重要。“一荣俱荣,一损俱损”的犯罪构成体系,对于理论者很重要,但是对于司法者并没有那么重要。
(三)理论的归理论,实践的归实践
理论争论过后终将回归平静,留给立法和司法实践的是没有共识的争论,留给理论的是汗牛充栋的论著,而不是创新的思想。理论有理论的逻辑,实践有实践的逻辑,刑法学者要求司法者或者立法者排除实践逻辑,按照自己建构的理论逻辑来分析问题,是需要反思的。
美国哲学家威廉·詹姆士曾经说过,任何一个问题的最大敌人就是这一问题的教授们。罗斯科·庞德先生解释说,威廉·詹姆士所指的是像医药和法律这类实际活动。“在这些实际活动中,从事实际业务的人不断地与生活和自然界的事实保持接触。他从经验里得出他的观念,而且必须经常加以改变,并改造他的理论,使其适合于必须应用这些理论的事实。另一方面,教授却从其他人的关系中认识那些生活和自然界的事实,并且假定这些东西都是别人给予的。他从这些事实中进行概括并整理出各种概念和理论来,然后再从中推论出更多的概念和理论;根据这些事实,他建立起一套顽强的、违反生活和自然界事实的和非常固执的教义,并企图使生活和自然界符合他的理论模型。对于我们从事各门社会科学的人,这种看法包含着一个警告。”[8]罗斯科·庞德教授对社会科学研究者所提出的警告正在我国刑法学界变成现实。刑法学者利用从国外的刑法学理论中移植过来的概念、原理和逻辑来解释我国的现象,固执的教义违反了生活和自然界的事实,使人不知所以。执着的刑法学者在“片面的深刻”的影响下,用自己的理论体系勉强地解释着实践中的所有问题。这使得根据自然界和生活逻辑办案的司法者难以理解,却又无法回应,只能沉默以对。更使得根据“常识常理常情”思考和行动的普通人如坠云端不知所云,刑法学者根据这些复杂晦涩的理论对社会热点案例所作出的解释难以赢得普通人的认同。
有的学者认为,“绝大多数检察官、法官对于刑法学界犯罪论体系及其中间重大理论观点的变化不理‘不采’,在一些人看来,这群家伙简直是‘不学无术’,但我认为,这很正常,这就是法律生活”。[9]而笔者认为,这很不正常。刑法学者把大量心血和劳动花费在司法实践中不是问题的问题上,对刑法学者而言是仅仅是理论的完成和个人兴趣的满足,甚至凤凰涅槃,但是作为资源而言的理论,没有用到产生更大价值的问题上,是一种学术资源的“隐性浪费”。理论界在讨论犯罪构成体系问题时,没有去关注司法实践中存在的问题,也没有关注司法者的经验。刑法学者提出的犯罪构成体系,都是自说自话,根据自己提出的理论范畴来解释犯罪成立条件。这样不关注司法实践的论证,不关注司法实践问题的理论,注定不会引起司法界的共鸣,也不会影响到司法实践的运作。