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责任主义与量刑原理

责任主义与量刑原理



——以点的理论为中心

张明楷


【摘要】量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导,并合主义要求妥善处理好责任刑与预防刑的关系。贯彻责任主义是尊重人权的基本要求,点的理论是消极的责任主义的必然结论;法官必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节,并且只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的,不能为了一般预防的需要对被告人从重处罚,任何场合都不得在责任刑的点之上量刑。
【关键词】责任主义;量刑基准;罪刑均衡;量刑方法
【全文】
  

  犯罪的实体是违法与责任(有责性)。从实质的观点考察,只有具备以下两个条件,才能认定为犯罪:其一,发生了违法事实(违法性);其二,能够就违法事实对行为人进行非难(有责性)。[1]责任主义被公认为刑法的基本原则,[2]这一原则既制约定罪,也制约量刑。但是,在我国刑法理论与量刑实践中,责任主义对量刑的制约没有受到应有的重视,当前的量刑规范化改革没有充分考虑责任主义的要求。本文拟以消极的责任主义为指导,对量刑基准、罪刑均衡与犯罪预防、量刑情节与量刑方法等问题,提出一些看法,以期引起刑法学界对量刑原理的重视,使责任主义在量刑中得到切实贯彻。


  

  一、前提:责任主义的含义


  

  “没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述;“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。[3]消极的责任主义在不同层面具有不同含义或要求。[4]


  

  第一,在整体层面上,消极的责任主义是对必罚主义的否定。例如,西田典之教授指出:“‘没有责任就没有刑罚’的消极责任主义,是与‘有责任就(必)有刑罚’的积极责任主义对置的。可以说,消极的责任主义的旨趣在于,没有责任时不应科处刑罚。不仅如此,即使在有责任时,从一般预防、特殊预防的观点来看,其他制裁或处分适当时,就应当控制刑罚的适用。”[5]显然,否定必罚主义意义上的消极的责任主义是刑法谦抑性的另一种表述。


  

  我国刑法第3条前段规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。”这一规定并不意味着我国刑法采取了必罚主义(积极的责任主义)。国外在刑事立法上对犯罪的成立没有量的标准,但在刑事司法上存在量的限制。我国刑事立法已经严格限制了处罚范围,法官不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。刑法3条前段既不是对罪刑法定原则的规定(不是所谓积极的罪刑法定原则),也不是对必罚主义的肯定,而是基于我国刑法分则的特点,禁止司法机关随意出罪、防止司法人员滥用自由裁量权。[6]从文理解释上,也可以得出刑法3条前段没有采取必罚主义的结论。刑法3条前段的“定罪处刑”既包括宣告有罪同时科处刑罚的情形,也包括仅宣告有罪而不科处刑罚的情形。换言之,对“法律明文规定为犯罪行为的”,单纯宣告有罪也符合刑法规定。一个简单的道理是刑法规定了多种免除处罚情节。如果将刑法3条前段的“定罪处罚”解释为定罪就必须科刑,必然导致刑法的自相矛盾。


  

  第二,在犯罪成立条件层面上,消极的责任主义是“限定犯罪成立的原则,而不是扩张犯罪成立的原则”[7]。亦即,责任是犯罪的成立条件,没有责任就没有犯罪;责任要素的设定,只能限定犯罪的成立范围,而不能扩张犯罪的成立范围。


  

  争论的问题是,在承认责任所具有的限制刑罚机能的同时,是否也承认责任具有为刑罚提供根据的机能?一种观点认为,凡是为刑罚提供根据的要素,都是限制刑罚的要素;反之亦然。[8]另一种观点则认为,责任只具有限制刑罚的机能,而不能为刑罚提供根据。如井田良教授指出:“与不法不同,责任并不为处罚提供根据,只是单纯地限制处罚,其自身并不具有独立的分量;具有分量的,仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在10个不法的基础时,在责任阶段的问题是,对其中的哪个不法可以进行主观的归责(例如,可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论)。”[9]如何看待这两种不同观点,关键在于怎样理解“为刑罚提供根据”的含义。责任是成立犯罪的一个条件,当然也是刑罚的前提条件,倘若将这种前提条件理解为“为刑罚提供根据”,则是任何观点都不会否认的。但是,倘若认为“为刑罚提供根据”意味着责任即非难可能性在使犯罪成立的同时,“要求”法官科处与非难可能性程度相适应的刑罚,则不可避免陷入绝对报应刑论,[10]但是,绝对报应刑论不仅有悖刑法的谦抑性,而且不符合刑法的法益保护目的与刑罚的预防犯罪目的。因此,即使承认责任为刑罚提供根据,也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件。[11]


  

  第三,在量刑基准层面上,消极的责任主义意味着“责任是刑罚的上限”,亦即“责任主义禁止……刑罚超过责任程度”[12]。例如,内藤谦教授指出:“必须确立刑罚以‘行为责任’为前提,而且将行为责任作为‘界限’,不得超过其限度的限定刑罚的、消极的行为责任主义原则。”[13]再如,山中敬一教授指出:“责任主义,亦即‘没有责任就没有刑罚’,不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提,而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件,责任的量限定刑罚的量(量刑中的责任主义)的原则,称为消极的责任主义。”[14]


  

  将责任作为刑罚的上限,意味着量刑时对预防犯罪的考虑,不得超过责任的上限。换言之,“‘责任’概念在量刑中的主要作用,在于针对过度的预防考虑设定限定,在此意义上发挥‘刑罚限定机能’。”[15]这便是下文所要展开讨论的量刑基准问题。


  

  二、幅的理论与点的理论


  

  幅的理论(Spielraumtheorie)与点的理论(Punktstrafetheorie)是有关量刑基准的两种基本观点,是处理责任刑与预防刑关系的理论,也是与刑罚的正当化根据密切相关的理论。


  

  量刑是否正当,不能简单地根据感觉判断。“解明量刑基准时,首先要从刑法理论特别是刑罚理论中围绕刑罚的‘正当化根据’的议论出发,这是不可缺少的前提。”[16]换言之,“‘为什么’刑罚是正当的根据,也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”[17]在整体上回答了刑罚的正当化根据,也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。当今的通说采取的是并合主义(综合说),亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。[18]因此,量刑既要与罪行本身的轻重(行为责任)相均衡,又要符合预防犯罪的目的。这样的观念反映在一些国家的刑事立法中。如德国刑法第46条第1款规定:“犯罪人的责任是量刑的基础。必须考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用。”奥地利刑法32条、瑞士刑法63条、日本改正刑法草案第48条都有类似规定。



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