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刑法学上“类型观”的生成与展开:以构成要件理论的发展为脉络

  

  三、刑法整体的“类型化”


  

  构成要件理论的发展,为刑法上“类型”观念的产生提供了重要的启蒙。然而,从范围上看,这种关于类型的讨论具有明显的局限性:第一,无论是行为类型、违法类型抑或责任类型,都还属于对犯罪的积极的类型化。事实上,违法阻却事由、责任阻却事由(合称犯罪阻却事由)完全可以被视为对犯罪的消极的类型化;第二,无论是行为类型、违法类型抑或责任类型,都还停留在一个基本的认识之上:“犯罪是行为”。由这一认识出发,构成要件仅是对犯罪行为的类型化,而不是对行为人的类型化;第三,无论是行为类型、违法类型抑或责任类型,都是在犯罪构成的范围内进行讨论,还没有扩展到刑事法律效果的领域。事实上,不仅犯罪构成存在类型化的空间,犯罪之法律效果也完全存在类型化的余地。


  

  基于上述考虑,笔者认为,以构成要件的类型化为启发,类型思维可以全面推进至刑法的整个版图。刑法体系将在类型思维的归整下,变得条理井然、面目一新。


  

  (一)构成要件的类型化与犯罪阻却的类型化


  

  如果说,构成要件是犯罪成立的积极类型,那么,犯罪阻却事由则是排除犯罪成立的消极类型。这两者之间存在着明显区别:首先,作用方向相反。构成要件是在人罪的方向上发挥作用,犯罪阻却事由则是在出罪的方向上发挥机能。其次,适用方式不同。构成要件的判断必须是积极的具备与该当,而犯罪阻却事由的判断则只需要消极的除去和排查。换言之,构成要件的成立,必须在每个具体个案中积极地审查与判断。反之,只要没有特殊的情事显示犯罪阻却事由存在的可能,就不需刻意对其加以考虑。再次,逻辑层次交错。构成要件是对各种犯罪行为样态和法益侵害形态的具体化,而犯罪阻却事由则是对特殊情况下可以排除刑法非难的情形予以类型处理,这些情形显然可以横截式地适用于所有犯罪类型。因此,如果我们把构成要件看作是对整体犯罪进行的横向类型性分割,那么,违法阻却事由则只是将排除违法性的情况从这种横向分割中予以纵向抽取。最后,开放性上有显著不同。基于罪刑法定原则的要求,构成要件的类型化,有着较高的形式理性要求。如果一个行为没有在构成要件上被刑法明确加以类型化,则不可能被作为犯罪加以惩罚。相反,犯罪阻却事由的类型设定,则具有开放性。在法定的违法阻却事由之外,还存在着超法规违法阻却事由的广阔空间。


  

  在违法阻却事由的本质上,存在高度抽象化的态势。无论是“法益衡量说”、“目的说”还是“社会相当性说”,都是概括性的、一般性的法律理念。因此,为了使这些抽象理念得以在具体个案中适用,学者们对于这些抽象理念的类型化倾注了极大的热情。麦兹格将违法阻却事由类型化为:基于利益阙如原则的违法阻却事由与基于优越利益原则的违法阻却事由。前者又可分为基于被害人承诺的行为、基于推定的承诺的行为等;后者可分为基于特别行为权的行为(如正当防卫、紧急避险)、基于特别行为义务的行为(如基于职务上的义务的行为、基于适法命令的行为)。绍尔(Sauer)则将违法阻却事由类型化为:防卫自己免遭危险与救助危难的违法阻却事由(如正当防卫、紧急避险)、行使形式的权利、权限的违法阻却事由(如被害人承诺、惩戒权、强制权等)、促进公共生活利益的违法阻却事由等。[18]



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