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刑法学上“类型观”的生成与展开:以构成要件理论的发展为脉络

  

  尽管麦兹格是在更为紧密的意义上来考虑构成要件与违法性的关系,但是,他始终忽略了构成要件与有责性的关系。小野清一郎清醒地看到了此点,并发出疑问:“我不理解新构成要件论者为什么把违法性与构成要件合而为一,却把责任置于构成要件之外?”[13]由此,不但构成要件与违法性的关系,而且构成要件与有责性的关系,也必须被仔细考虑。


  

  在完全赞同贝林之见解--“构成要件是犯罪类型的轮廓”--的基础上,小野清一郎指出,构成要件就是把社会生活中的事实类型化,进而把它作为一种法律上的定型规定下来。“构成要件在本质上就一并包含有违法性和道义责任--在特殊的、类型化的形式之中。构成要件可以说是不法类型,可它不仅仅是违法类型,同时也是责任类型,是违法并且有责的行为之类型,是它的法律定型。”[14]这可谓小野构成要件理论中的一个根本主张。


  

  可以很清晰地看到,尽管小野清一郎也是在“犯罪类型”的意义上来描述构成要件,但是,此种理解与贝林实在有着天壤之别。由于不承认构成要件与违法性、有责性之间的逻辑关联,贝林的“犯罪类型”仅仅是在“行为类型”的意义上成立。而小野清一郎那里的“犯罪类型”,则是在把握了构成要件与违法性,特别是与有责性的紧密关系之后,所得出的犯罪整体轮廓、犯罪的整体类型。这个意义上的构成要件,不仅是危害行为的类型,而且也是违法性的类型,同时亦构成责任的类型。这其中,经过麦耶、麦兹格等人的努力,构成要件作为“违法性类型”的意义已被认识到,但是,构成要件与有责性的关系却未被充分理解。小野清一郎意识到了此点,并对这一关系予以了充分的阐发。


  

  在他看来,构成要件是实定法上的范畴。在此意义上,可以说它是属于形式性的东西。但是,它并不是一般的规定,而是被特殊化了的规定,是“特别”的构成要件。与之相反,违法性与道义责任,则是处于实定法背后的法理性的、伦理性的理念,其本质意义自然是“一般性”的理念了。在贝林和麦耶那里,构成要件、违法性和责任这三者是被并列起来考虑的。小野最初也觉得应当把三者并列起来,但后来意识到,它们不应是并列的,而是有所重合。犯罪的实体是违法性质的行为,并且是在行为人那里具有道义责任的行为,属于违法且有责行为的类型。可是,它之所以具备可罚性,是因为它是特殊化了的,已被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性的违法有责行为,即是构成要件。出现在前面的是构成要件,站在它背后的,是具有实体意义的违法性及道义责任。[15]


  

  二、构成要件的“类型”意义


  

  (一)构成要件作为“犯罪类型”


  

  通过上面的分析,可以看到:伴随着构成要件理论的成熟,构成要件作为“类型”的思维亦逐步成形。一开始,在贝林的理论体系中,构成要件是与违法性、有责性并列的层次,三者之间并无内在的逻辑关联。此时的构成要件,仅仅被视为客观上、价值无涉意义上的行为定型;其后,随着认识的深入,构成要件与违法性之间的关系开始日益紧密化,构成要件不但被视为违法性的认识根据,而且被视为其实在根据。如此一来,刑事立法就不仅仅是对客观行为的定型化,而且是直接宣告违法性的。它通过构成要件的规定,设定了特殊的、被类型化了的不法。构成要件作为违法类型的意义开始凸现;进一步地,构成要件与有责性判断的关系也被注意到。主观性的要素不仅内含于责任之中,而且已经在先前的构成要件中被蕴含。在这样的意义上,道义责任乃是以积极的类型化的形式体现在构成要件之中,构成要件同样必须被视为责任类型。从“行为类型”到“违法类型”,再到“责任类型”,构成要件逐渐成为一条统一的线索,深入到整个犯罪论体系之中。由此,构成要件取得了整体的“犯罪类型”的地位,被作为“刑事可罚性的类型”来加以对待。



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